浅析正当防卫律毕业论文(2)
2017-11-06 05:31
导读：现在很多学者都还坚持防卫行为要同不法侵害行为的程度相当或者可适当超过其一点的观点。我以为这个观点的本意是好的，但实在很不现实，这还是旧刑
现在很多学者都还坚持防卫行为要同不法侵害行为的程度相当或者可适当超过其一点的观点。我以为这个观点的本意是好的，但实在很不现实，这还是旧刑法的“消极防卫”的传统观念在起作用。众所周知，一个事物假如要压制或消灭另一个事物就必然要具有更高甚至于超高的能力。与此相同，假如不具体，一味片面性地夸大正当防卫行为与不法侵害行为的相当性，对打击不法行为是极其不利的。当然，基于相同的考虑，为了防止防卫权的滥用，新刑法也相应地作了有关防卫过当的规定，那么，这就涉及到了作甚“必要限度”的题目。
目前我国刑法界对作甚“必要限度”的题目有不同的观点：
第一种观点为基本相适应说，以为防卫的必要限度，是指防卫行为必须与不法侵害行为相适应。所谓相适应，当然不是要求两者完全相等，而是指防卫行为所造成的损害从轻重、大小等方面来衡量大体相适应。至于判定必要限度，主要根据侵害行为的性质、和强度以及防卫人所保护的利益的性质等具体情况来分析[1]。
第二种观点为必须说，以为防卫行为是否超过必要限度，一定要从防卫的实际需要出发，进行全面衡量，应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。由于正当防卫是同犯罪分子作斗争，制止不法侵害，保护自己或他人正当权益（包括公共利益），既是正当防卫的基本原则，也是正当防卫的目的。为了达到这一目的，所使用的强度，就不应该被不法侵害的强度所限制。只要防卫在客观上有需要，防卫强度就可大于、也可以小于、还可以相当于侵害强度[2]。有的学者还指出，该种观点并不主张对防卫手段不加任何限制，“有效地制止不法侵害所必须”，这就是限制[3]。
（转载自http://www.ＮＳＥＡＣ.com中国科教评价网） 第三种观点为相当说或折衷说，以为所谓防卫的必要限度，是指防卫行为及其造成的损害是制止不法侵害所必要的，且防卫行为的性质、手段、强度、及造成的损害与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应[4]。
这三种观点各有缺陷。我以为，在正当防卫中，防卫行为是否超过必要限度是一个与社会紧密相关的题目。从正当防卫的目的上考虑，所谓必要限度，防卫行为当然要以恰好制止住不法侵害、并有效地保护正当权益为标准。但是，也有例外，即为了保护稍微的正当权益而采用防卫行为造成了不法侵害人权益的重大损害，尽管是恰好制止不法侵害行为所必须的，也不能为社会大众所容许、理解。如何判定判定必要限度，要根据每个案件的具体情况进行全面分析。在判定防卫行为是否超过必要限度时，应根据客观事实进行，不应涉及防卫人的熟悉能力，即在防卫人处于紧张、惊恐状态下，固然客观上防卫行为超过了恰好制止住不法侵害行为所必须的限度，但由于防卫人不可能冷静地判定如何实行不超过必要限度的防卫行为，因而综合主客观情况而以为防卫行为并未超过必要限度。
根据刑法的规定，并非防卫行为一超过必要限度就是防卫过当，只有防卫行为“明显超过必要限度造成重大损害的”，才是防卫过当。对于“明显”，不能以为只要能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度且造成重大损害的，就是防卫过当。假如立法者是在此意义上使用“明显”一词的话，那么该词的使用就是不必要的；立法者之所以使用该词，是由于考虑到在正当防卫案件中，在防卫人遭受不法侵害时，往往处于被动的境地，对防卫的限度要求过严，轻易给防卫人造成不当的束缚，不能使其有效地实行正当防卫，而且这样也会挫伤公民实行正当防卫的积极性。因此，我以为，该词的使用意在放宽对防卫限度的要求，即所谓“明显”，不仅意味着能够清楚明白、确定的看出防卫行为超过了必要限度，而且超过的程度不属于稍微。当然究竟超过多大程度才属于明显超过，终极需要法官综合具体案件的全部情况，立足于社会的通常观念进行公道的判定。但是，不宜将“明显”解释为“非常明显”，由于这轻易在一定程度上造成刑法规定正当防卫的“必要限度”条件的虚置。至于“重大损害”，一般以为是指造成不法侵害人的重伤、死亡，还包括财产的重大损失。总之，只有正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，才成立防卫过当；没有明显超过必要限度，就不可能造成过当所要求的重大损害，而不能成立防卫过当；固然明显超过了必要限度，但没有造成重大损害的，同样不能成立防卫过当。
