评价网 > 科教论文 > 法学毕业论文 > 法律论文 > 正文

创制良善之法——立***理探讨律毕业论文

2017-11-10 04:04 立法是特定国家机关在主体的参与下，通过创设权利与义务、权力和责任，对利益关系进行正当性的再分配的决策活动，是社会利益要求的国家意志化。法的善良恶劣在很大程度上取决于立法的伦理。只有在正义观念指导下有目的地创想法律，使正义的价值观念成为具体立***理，指导并且规范立法，才能创制善法、良法。以下我们立法应遵循的主要伦理规范。　　一、 立法的公利性　　公利是指存在于每个个体团体乃至国家利益中的公共利益，亚里士多德说：“正义以公共利益为依回”。比利时法学家达班指出：“法的正义之所以是公共利益最为必要的，其真正原因乃在于法律的目的就是公共利益”转引博登·海默：《法-法律与法律》，政法大学出版社1999年版，第181页……公利伦理要求立法要从社会公共利益出发安排权利义务关系。　　利益是人的需求及其满足，是一切创造性活动的源泉和动力。法国18世纪唯物主义者爱尔维修指出：“如同物质世界为运动所支配，精神世界为利益规律所支配”。法律是调整和规范利益关系的，法律是冲突的人类利益合成和融合的产物。马克思说：“法律应该是社会共同的由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现”《马克思恩格斯全集》第6卷，第291页……　　法制建设与社会治理法治化中的思考立法的公利性要求法律关注社会公共利益。众所周知，利益可以分为人类利益、国家利益、社会利益、群体利益、个人利益，但是在整个人类利益体系中，上述五种利益都是局部利益，将它们有机整合起来，则构成社会公共利益。公共利益是一种整体利益，是多种利益的有机结合；公共利益是一种共同利益，是不同主体的普遍利益。所以，公共利益是反映尽大多数人的社会需求的基本利益，是反映社会和进步要求的重要利益。我国《立法法》第4条规定：“立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的同一和尊严”。这里所指国家整体利益并不等同于国家利益，而是从国度意义上讲的公共利益。　　在不同形态中，最基本最重要的社会公共利益决定着立法的方向和重点。商品经济以自由、同等和财产所有权为最大利益需求，因此财产法、合同法构成民商法的基础；产品经济以责任、服从和国家利益为最大利益需求，所以行政组织法、治理法成为立法重点。而保障知识产权、鼓励技术创新，促进技术成果转化，则是知识经济的最重要的利益需求，商标法、专利法、著作权法则迅速形成保护知识产权的法律体系。　　立法的公利性要求立法以尽大多数人的利益为原则，但并不即是说少数人的利益不受法律保护。基于公平原则，立法对于少数人的利益赐与特别保护。例如少数民族的利益、残疾人的利益一般通过特别立法或者规定法律例外予以保护。可是应当明确的是，少数人的利益并非某些个人的个别利益或者某些团体的特殊利益。法律反映个体利益，但是法律反映的是社会化的个体利益，而不是某些个人的个别利益；法律也保护特殊群体的利益，法律保护的是基于同等原则补充的弱者利益，而不是某些群体的特殊利益。立法的公利性反对将特定个人的个别利益需求和特定群体的特殊利益需求转化成为法律进行保护。在上，只反映和保护统治者个人利益或者特权阶级群体利益的法是独裁的法、特权的法。　　值得留意的是，当前严重违反立法公利伦理的是部分立法或者机构立法现象。我国《立法法》出台前，由于立法行为没有受到规制，多以行政部分或者机构牵头起草法律，有些部分或者机构在受权立法时不以社会公共利益为重，而以部分机构利益为主，利用立法之权，在立法中扩张部分权力和扩大机构利益，对自身利益给予特别法律保护，为竞争对手设置法律障碍，显然这是“立法谋私、立法侵权”行为。《立法法》出台后这种立法侵权立法谋私现象并未完全杜尽，我们以为这与立法的公利性伦理没有引导立法行为有关。法律伦理要求，制定规则的人不能是行使规则的人，假如行使规则的人掌管制定规则之权，因利益驱动的缘故，所立之法难免成为谋私之法，侵权之法。而且有些部分或者机构在立法时几乎没有立***理意识。他们以为部分利益也好，机构利益也好，都是所谓公众利益，通过立法多保护一点自身利益，多限制一点他人利益并无不妥。伦理是非观念如此模糊，所立之法必然是不公平的劣法，非正义的恶法。为了保证立法反映社会公共利益，急需规范我国授权立法的程序和条件，严格限制部分立法或者机构立法。　　二、 立法的公意性　　公意是指对公利的认知和意愿，是指大多数人对其利益保护的法律认知和意愿。立法的公意性要求立法应当充分而正确地反映这种社会公共的认知和意愿，不能仅仅反映少数人的利益要求。我国《立法法》夸大立法应当体现人民的意志。人民的意志就是公意。　　法律是表达利益要求的，马克思曾指出：“立法者应该把自己看作一个家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中”《马克思恩格斯全集》第1卷，第183页……法律成立包括两个基本阶段，一是个体利益要求的社会化，是指不同个体利益的趋同和融合，形成普遍的、广泛的利益需求；二是社会利益要求的国家意志化，是指通过法律确认这些社会利益要求，使之受到国家强制力的保障。立法的公意性关键在于充分发现并且正确表达社会化的利益要求，即所谓的公意，使之成为国家意志。所以立法的公意性首先要求了解公意的渠道是公然的、广泛的，其次评判公意的机制是科学的、公道的。　　了解公意是立法的条件。在法的运行过程中，“熟悉各种社会利益是法的创制活动的出发点” 孙国华主编：《法理学》，中国人民大学出版社1994年版，第91页……众所周知，决策的***化和科学化要求形成一个深进了解民情、充分反映***，广泛集中民智的决策机制。立法是国家重大的决策活动，同样需要这样一种机制。我国《立法法》第5条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义***，保障人民通过多种途径参与立法活动”。在立法实践中，已有地方人大开始尝试立法听证制度。例如，上海市人大委员会分别通过听证会的形式听取社会各界对《上海市中小学校学生伤害事故处理条例草案》和《上海市历史文化风采区和优秀历史建筑保护条例（草案）》的意见，引起良好社会反　　响，这表明了上海地方立法的进步《文汇报》2001年5月14 日和2002年4月7日……然而应该承认，在立法上我国公众的参与权尚无制度保证，存在参与机会较少、形式性参与多于实质性参与等等。为了保证尽大多数人的利益需求在立法中得到反映，我国需要建立完善一套公众参与立法机制，以保证公众广泛地有效地参与立法。　　评判公意是立法的基础。社会利益需求本身并不直接产生法律，需求只有经过立法主体的选择、比较、评价和认定后才能成为法律。立法评判是指立法主体站在一定的态度和角度，按照一定的目的和原则对利益需求的价值判定或者选择活动。由于社会中反映的利益需求是复杂多样的，并非所有利益需求都应被确以为法律。法律不能对某一具体利益主体的所有利益都加以反映或者都不加以反映。立法主体在评价和选择利益需求时应当遵循立法公意伦理，也就是说，立法主体所选择的利益需求应是尽大多数人的利益需求，应该代表公意。根据我们理解，首先，公意是尽大多数人的的共同利益需求，即尽大多数人都熟悉到某种权利是自己需要的，而不是少数人的利益需要。其次，公意是尽大多数人的共同立法意愿，即尽大多数人对其共同利益需求需要法律的确认和保护具有共叫，而不是少数人的法律熟悉。　　随着我国社会主义市场经济深进发展，经济领域不断出现新的利益需求和立法呼声，例如，抑制垄断和促进竞争的社会利益要求。当前，为了惩罚某一厂家，建立贸易同盟以联合抵制的方法拒尽交易《济南五大商场拒销长虹彩电》，载《解放日报》2000年3月3日……利用资金实力和连锁上风，以强凌弱***同行《太平洋百货***同行》，载《文汇报》2001年6月6日……贸易垄断行为已非个别现象，并且已经危害社会基本利益。因此制定《反垄断法》等等成为一种社会呼声。又如，保护主体正当物权利益和维护财产正常流转秩序的社会利益要求。产权明晰是市场经济的根本要求，理顺产权关系是经济体制改革确当务之急，因此社会急需界定产权和保护产权的法律原则和法律规则，物权法的出台为社会之所盼。对于上述立法需求需要根据公意伦理进行认知与评判。　　值得留意的是，利益的存在和利益需求的存在并不必然导致的存在，即使这些利益是所谓的公利，这些利益需求是所谓的公意，也不必然被转化为法律。由于被立法主体认定的利益需求，要上升为法律，成为法律调整的客体或者对象，一般需要具备三个条件：一是客观条件，这些客体或对象的存在是稳定的经常性的，它们具有意义必须给予法律调整。二是主观条件，这些利益需求是可以被熟悉和控制的，立法者已经有了较全面的熟悉并预备了调整的模式。三是时机条件，即立法的机遇，主客观条件什么时候具备总是存在着一定的机遇。所以立法只能“立能行之法，禁能革之事”。　　三、 立法的公平性　　公平伦理要求立法公正地表达不同社会利益需求，同等地保护一切正当利益；有效地调整各种利益关系，平衡各种利益冲突。法律上的同等待遇是立法公平伦理的要求。在一般意义上，同等是指人与人之间的对等对待的社会关系。在立法上同等是指权益的分配和责任的负担在总体上的同等。　　首先，立法上的同等是指相同情况下的同等对待。在相同情况下，利益主体所享有的机会、权利应该是相同的，所负担的条件、义务应该是一致的。例如，国有、集体企业和私营企业是所有制不同的企业，可是在市场中他们都是同等主体，应当享有同等权利负担同等义务。然而值得检讨的是，我国一些法规对国有企业、集体企业和私营企业在市场准进、经营范围、税收优惠、获得贷款等方面仍然保存某些差别待遇。造成私营企业市场准进条件高，获得贷款资金难，经营范围受到限制，税收优惠很难享受等等制约其的不利处境。这种法律上的差别待遇显然违反立法公平原则。　　其次，立法上的同等是指不同情况下的区别对待。在不同情况下，不同利益主体的权利义务可以存在差别。由于同等不是均匀，同等并不反对为了实质同等而需要的区别对待。由于利益主体存在各种条件差异，所以在立法时适当照顾弱小主体利益，为其提供优惠条件和倾斜措施，同样是符合同等原则要求的。例如，我国的《合同法》在规定经营者和消费者，经营者和劳动者的关系时，则着重考虑对消费者和劳动者的特殊保护。由于在社会中，由于大企业至公司具有强大的经济实力和明显的优越地位，所以，经营者和消费者、经营者和劳动者之间已经不再是同等的关系，而是一种支配与被支配的关系，消费者和劳动者相对经营者已经属于弱势群体（日）正田彬：《经济法的性格与展开》，日本评论社1972年版，第45—46页；今村成和：《私的独占禁止法》，有斐阁1976年版，第333页……所以，法律在调整其间关系时，应该有所倾斜区别对待是同等原则的补充，在立法上实施区别对待，目的是逐步缩小不同利益主体的差距，以实现真正的同等。　　立法公平还有一个有效调节社会利益关系。法的最高任务在于平衡利益，“法律的目的是平衡个人利益和社会利益，实现利己主义和利他主义的结合，从而建立起个人和社会的伙伴关系”转引张文显：《二十世纪西思潮研究》，法律出版社1996年版，第129页……由利益差别导致的利益冲突是客观存在的，法律应当平衡利益冲突，协调利益矛盾，以保证立法的公平。立法如何进行利益调整，我们以为应当遵行两个重要原则：　　一是利益兼顾原则，是指应当在立法中兼顾社会利益、国家利益、集体利益和个人利益；兼顾中心利益、地方利益、民族利益和部分利益；兼顾长远利益、眼前利益、整体利益和局部利益。但是利益兼顾并非无原则的利益妥协，而是基于公平原则综合考虑而认定的公共利益表达。例如，《合同法》是调整同等呢感主体的人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律规范，它以保障合同当事人的利益为原则，但是要求合同行为不得损害社会公共利益。又如，环境和资源保***是调整人们在开发利用环境与资源活动中产生的社会关系的法律规范，它以经济、社会与环境的协调发展为原则，夸大人类长远利益和现实经济发展的协调。　　二是利益平衡原则，是指在立法中采用适当调节措施，使社会竞争中的强者受到一定限制，使社会竞争中的弱者受到一定扶持。例如，《反垄断法》立法宗旨之一就是反对企业垄断，由于企业在市场上一旦形成垄断之势，必然破坏公平竞争环境，窒息其他中小企业发展。所以，假如某个企业假如在市场上形成独占上风，享有支配权力，其他企业无法与之竞争，就要受到《反垄断法》的起诉和惩罚。又如，在股份公司中，平衡大小股东利益是一个重要的题目。股份公司实行所谓资本***，在决定公司事务时，持有多数股份的大股东较持有少数股份的小股东拥有更多的发言权，《公司法》确认了大股东的这一权力，但是为了防止大股东滥用权势，保护小股东正当利益，《公司法》赋予了小股东一系列制衡权，譬如，规定股东会最低出席额，小股东对大股东的直接诉权。　　四、 立法的公然性　　立法公然伦理要求立法决策过程应该向社会和民众开放，作为立法程序伦理，既是评判法律实体公正和程序公正的标准，也是保证法律实体有效和程序正当的关键。立法公然包括立法的规则程序公然和立法的社会公众参与两个方面。　　立法公然是现代法治国家的基本要求。罗尔斯说：“形式正义的概念，即有规则地和无偏见地实施公然的规则，在适用于法律时就成为法治”（美）约翰·罗尔斯：《正义论》（版），哈佛大学出版社1971年版，第235页……公然伦理要求立法置于阳光之下，反对秘密立法，反对内部规定，不仅立法的过程要公然，公布立法的规则与程序，接受社会公众监视，而且立法的结果要公然，法律通过以后应当公然颁布，反对非公然的内部规定。当前，法律的公然化和透明化已经成为一项重要法律原则。在WTO主要协议中都规定了透明度规则，这一规则要求每一个成员国应当公布与贸易有关的现行法律、政策、行政规定以及所参加的国际协定，当上述法规有所变更时，应当及时报告，当其他的成员国询问时，应当立即答复。　　立法公然包括立法规则和立法程序的公然。立法规则包括立法的宗旨原则和立法的权限划分等内容，我国的《立法法》界定了全国人民代表大会、地方人民代表大会、国务院、地方人民政府的立法权。立法的程序规则是指为立法决策过程设定的法定步骤。根据我国《立法法》的规定，法律草案必须经过常委会三次审议后才能交付表决。向社会和公众公然立法决策过程，将立法决策过程透明化，可使公众了解法律是怎样产生的，法律产生的过程有没有题目，以增进公众的了解，接受公众的监视。　　立法公然是保证立法决策***化、化的重要途径。立法应该充分发扬***，保证公众参与。除了涉及***以及立法机关以为不能公然的立法活动外，立法活动应当广泛听取公众对立法的意见，有效进步公众参与程度。我国立法活动一般采取召开座谈会、论证会等等方式听取意见。上海市人大常委会10多年前就已开始尝试公民旁听立法制度，在市人大会议厅设立了专门的旁听席。2001年上海市人大常委会又首次实行了立法听证制度，专门邀请学校校长教师代表、治理部分官员、法律专家以及学生家长代表召开听证会议，提出对《上海市中小学校学生伤害事故处理条例（草案）》的意见《文汇报》2001年5月14日……此后在立法中坚持了这一做法。　　五、 立法的明确性、一致性和可行性　　这是立法技术伦理，是对立法在文字内容表达技术水平方面的要求。遵守立法技术伦理对于创制善法良法十分重要，创制善法良法不仅需要遵循立法实质伦理和程序伦理，而且需要遵循立法技术伦理。违反立法技术伦理粗制滥造所制定的法律，固然不一定是恶法，然而一定是劣法。　　明确性要求法律内容在意思表达上含义是清楚完整的，不会产生歧义，造成错误理解。由于我国长期以来奉行宜粗不宜细、宜疏不宜密的立法粗放精神，所以造成我国法律存在以下弊端： 一是内容庞杂，不加分类，例如，我国《刑法》关于发票犯罪的规定，将伪造、变造、出售、购买、虚开真假增值税发票的行为混在一起规定，不仅造成法条规定杂乱，而且正确适用罪名。二是概念不明，界限不清，造成所规定的内容模糊难以理解，需要司法解释。三是过于抽象、原则。有些法律概念应该正确界定，有些法律原则应该适当展开。例如，英美国家制定法的开头一般都将该法律涉及的法律概念名词逐一列出进行解释界定。四是支离破碎，不成系统。是指法律内容规定不完整，有遗漏，造成法律漏洞。　　一致性要求法律的概念和内容规定是同一的，不矛盾的，一致性不仅要求整个法律体系的同一，而且要求不同法律条文之间的同一。在立法中法律规定矛盾现象，有的表现为在一个法律中法律条文之间发生矛盾；有的表现为在不同法律中相关规定不一致，在实际中法律之间的冲突和矛盾现象比较严重，特别是部分法规之间更会产生法律打架情况。　　可行性要求法律规定是符合实际的是可以操纵的。既有对法律内容的要求，要求法律所反映的利益要求是现实社会中的实际利益需求，也有对法律形式的要求，要求法律应当设计实施程序、步骤，保证法律可以得到有效执行。立法违反可行性的要求就有可能造成法律虚置，成为纸上法律，不能实现法的规范效用。　　违反立***理所造成的结果就是法律粗陋，就是劣法。“法律粗陋的一个后果是，不仅给法官适用法律造成了困难，而且为法官留下了极大的自由裁量空间；法律粗陋的另一个后果是当事人难以从现有法律中找到指引自己行为的确切答案，难以猜测自己行为的法律后果，判定自己行为正当与否的权力事实上转移到法官手里，法律控制法官的因素的减低意味着各种随机因素对法官的影响加重，判决的公正性难以保障，法律的安全价值大打折扣”.