从严格责任看我国传统刑法理论的突破——从*(2)
2017-11-11 01:59
导读：******幼女罪是一种严重的刑事犯罪，依法应当予以重办。但是，这类案件又存在它的复杂性。因此，我们必须慎重对待。尤其是在处理相对负刑事责任年龄
******幼女罪是一种严重的刑事犯罪，依法应当予以重办。但是，这类案件又存在它的复杂性。因此，我们必须慎重对待。尤其是在处理相对负刑事责任年龄阶段的行为人的时候就更加要求我们不能仅仅从是否“明知”这一简单题目出发。早在1984年4月26日“两院一部”就发出的《关于当前办理强***案件中具体应用法律的若干题目的解答》中就指出：“十四岁以上不满16岁的男少年同不满14岁的幼女发生性行为，情节明显稍微、危害不大的，依照刑法（指79年刑法——作者注）第十条规定以为是******幼女罪，责成家长和学校严加管教。”97年刑法修订以后，在刑法的第17条第2款规定：未成年人只对8种犯罪负责。其中对于******幼女罪未作规定。我们以为：对于******幼女罪的认定应区别对待：（1）幼女早熟，身材高大，且虚报年龄，行为人在不知道也也不可能知道其为幼女的情况下，经幼女同意发生性行为的，不能认定为******幼女罪。由于行为人并不明知对方是幼女，缺乏******幼女的故意。假如对此行为认定为******幼女罪，则有客观回罪之嫌。（2）个别幼女染有***行为习性，主动与多名男子发生性行为的，对这些男子也不宜认定为******幼女罪。（3）与未成年人（男孩）交往密切，双方自愿发生性行为的，应以为情节明显稍微，危害不大，一般也不宜认定为******幼女罪。
三、定罪的基本理论概揽——严格责任的突破口
定罪是一项复杂而细致的动态工作，定罪工作能否顺利进行，很大程度上取决于司法职员是否严格遵循定罪定罪的基本原则。无论是在欧洲的中世纪还是在我国封建时期，其刑事裁判都根本无秩序可言，罪刑擅断主义盛行，对于一个行为是否定罪、定什么罪完全取决于裁判者的自由裁量。随着社会车轮的滚滚前进，人类文明的不断，启蒙思想开始在欧洲兴起，它尽不例外地波及到刑法学界。1764年意大利著名刑法学家贝卡利亚的不朽名著《论犯罪与刑罚》的诞生，彻底否定了封建社会的罪刑擅断主义。贝卡利亚以其犀利的笔锋彻底批判“犯罪时所怀有的意图是衡量犯罪的真正标准”的观点。他以为：“这种标尺所依据的只是对客观对象的一时印象和头脑中的事先意念，而这些东西随着思想、欲看和环境的迅速发展在大家的每一个人身上都各不相同。假如那样的话，就不仅需要为每一个公民制定一部特殊的法典，而且要为每一次犯罪制定一条新法律。有时候会出现这样的情况，最好的意图却给社会制造了最坏的结果，或者最坏的意图却给社会带来最大的好处。”同时，他鲜明的提出：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”此后，在德国刑法学家费尔巴哈的进一步发展下（创立以行为为中心的客观主义），客观主义定罪论得到崇尚，客观主义被以为是定罪的原则和标准。古典学派的客观主义定罪理论在资本主义上升时期占据了统治地位。但自19世纪中叶以来，不断受到强烈的批评。在刑法领域，意大利刑法学家龙勃罗梭开创了刑法实证的，为刑法的研究提供了全新的研究视野创立了刑事
人类学派。此后，经菲利、李斯特等人的大力倡导，刑事
社会学派应运而生，从而宣告了主观主义定罪理论的诞生。主观主义将视角从古典学派的注重行为转向行为人。但是，无论是纯粹的客观主义还是纯粹的主观主义都难以全面解决社会所面临的犯罪题目。因此，并合主义是他们的无奈的选择，同时，“也体现了两种刑法价值观念——保护社会与保障人权的相互调和与妥协”。随着世界上第一个社会主义国家诞生，一个全新的定罪观念被建立。他们以马克思主义
法学理论为指导，摈弃了资产阶级刑法理论中的客观主义与主观主义的定罪原则，初步形成了社会主义刑法主观和客观相同一的定罪原则。前苏联著名刑法学家特拉伊宁就以为：“定罪就是确定被审理的行为（不作为）同法律中所规定的犯罪构成相符合。”但是，有学者指出：“前苏联刑法学家所主张的主观与客观相同一的原则存在一个明显的缺陷，就是将主观与客观相同一的题目局限在犯罪构成这样一种狭窄的法律范畴内进行研究，因而使它流于公式化。”在我国，刑法一贯坚持的主客观相同一原则，是以马克思主义的辨证唯物主义为其基础的。定罪的基本原则是定罪工作的基本准则和立足点，是保证定罪正确性的重要条件。“根据我国刑事法律的基本精神和司法实践的经验，定罪的基本原则可以概括为多条，其中比较重要的，尤其是较有实践意义的有四条，即主客观一致原则、协调同一原则、同等公正原则和疑罪从宽原则。”随着刑法理论的进一步被发展，对于作为定罪标准的主客观相同一原则的涵义被进一步升华。如有的学者主张，对犯罪的评价应采取主观与客观的双重参照标准。从以上的分析，我们大体上可以得出这样一个结论：无论是在理论界还是在司法实践中要认定一个行为是否是犯罪、犯了什么罪都要从主客观两个方面往考虑，假如仅仅从一个方面往进手，要么就是有主观先进为主“原心定罪”之嫌；要么就要被以“客观回罪”冠之。总之，主客观相同一原则可以说是我国刑法中犯罪的根基，任何违反这个原则的做法都将被以为是不公道的。然而，事实有时并非如此，例如：在违反治理法规的犯罪中，大多数对公众有很大危害性，而且，要证实被告的行为是否出于故意或者过失，是非常困难的，因此，若把犯罪意图作为犯罪成立的必要条件，往往会使被告逃脱惩罚，使法律行同虚设。在某些特殊的犯罪中，即使被告的行为不具有对被指控犯罪必要后果的故意、放任或过失，即使被告对必要的犯罪条件没有犯罪意识或行为过失，即使被告的行为是基于公道的错误熟悉即以为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由，他也可能被定罪。在这种情况下，被告人固然没有任何过错，但却要承担刑事责任，这种责任称为严格责任。
