法院调解制度之重构律毕业论文(2)
2017-11-13 03:00
导读：2.调解虽能息诉，一方却付出代价 调解是双方当事人自愿协商、互谅、互让而形成的合意。互谅互让是原则，双方都应作出让步，互相妥协，只有双方各自
2.调解虽能息诉，一方却付出代价
调解是双方当事人自愿协商、互谅、互让而形成的合意。互谅互让是原则，双方都应作出让步，互相妥协，只有双方各自放弃部分权利，才能形成合意，假如只是单方放弃，合意就不能实现。调解程序的启动和协议的生效都取决于双方当事人的合意，有人称为“合意”的二重获得。而审判实践却并非如此。一审判决后，当事人任何一方均可启动二审、再审程序。仅是从时间上被告就可能拖几个月?二审审限是三个月，实际有的时间很长?，待终审判决下来时，债务人已楼空人往，债权人只好犹抱判决泪满面。所以让步只能是单向的，且让步、妥协时刻被“强制”笼罩、包装。为此，徐国栋先生称“调解的本质特征即在于当事人部分地放弃自己的正当权利，这种解决方式违反了权利是受国家强制力保护的利益的本质。调解的结果，固然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人的正当权利，这违反了法制的一般要求。”
3.实体法与程序法对法官软化，价值冲突
与审判程序比，调解一般不公然，无须严格的程序，主持人可不着制服，可在任何地方，以任何方式进行，调解的基础是双方当事人的合意，并不一定要以实体法规范为依据。当然，调解不得违反法律强制性规定，不得违反公共利益和公德。所以在调解过程中无论是对实体法还是程序法的适用，都存在“活动性、任意性、盲目性”的特征，这使得主持人在调解中所受程序法与实体法的约束“双重软化”。程序法软化造成“主持人行为失范和审判活动无序”；实体法弱化“导致了调解结果隐性违法和审判权的滥用”。在当今社会风气不好、道德滑坡的大环境下，“法律约束的双重软化，不能不使民事诉讼中严格依法解纷与适用法律活动性，随意性的矛盾变得更为尖锐”。这些无疑加剧了“以审判权交换经济利益这一司法活动中的***现象，给审判的正义性抹上了一层浓厚的阴影”。
（转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网） 三、完善我国法院调解制度之构想
针对我国法院在立法及实践中存在的一些，笔者以为，应重构我国调解制度。
（一）建立审前预备程序，使调、审分离
审前预备是指法院受理案件之后进进开庭前所进行的一系列诉讼活动。审前预备程序渊源于英美法系，它与开庭审理程序明显分开，形成相对独立的两部分。它使有关诉讼的诸多题目于开庭审理前一次性得到解决，防止当事人在开庭时搞忽然袭击，保证开庭审理时双方处于同等对抗地位，使双方无争议部分不再进进法庭，简化法庭审理。经审前程序，事实已暴露无遗，双方对所持信息和证据相互了解，胜败之结果显而易见，故法官稍加推动，纠纷就可在庭前以和解解决。而我国民诉法第一百一十三条至第一百一十九条尽管也属审前预备程序，它偏重于法官的实体审查，忽视了当事人的积极参与，也不具有法律上的约束力，它充其量只能称为“审前预备活动”，而与本文的“审前预备程序”不能相提并论。它既未在上也未在实践上形成一套完整的系统的审前预备程序。随着审判方式的改革、大立案、大民事格式的形成，审前预备程序的构置已初见成效。美国发现程序的功能、证据开示制度已在全国部分法院推广，各法院已初步设立庭前交换证据制度、证据开示制度。证据交换的主持人与案件的主审人并非一人，分属两个独立业务庭。即审前预备法官与庭审法官相分离。这已日益成为各国改革的基本走向。
通过证据交换，双方对对方所持有的证据和信息相互了解，胜败之风险明了。此时，主持证据交换的法官?审前预备法官?稍加推动，纷争可能在进进庭审前就调解或者双方当事人不需法官参与就自行和解。因此，法院的调解阶段与开庭阶段应予分离，调解功能及价值主要在庭前预备程序中体现。韩国***院2000年2月公布的“21世纪司法计划”称，将在民事诉讼中建立“调解前置”制度，希看将相当数目的案件在一审判决前引导当事人通过协商解决，以缓解社会纷争，减少审判用度，进步工作效率。纵览世界各国，调审分离业成主流，其理论基础为：法院的裁判程序固然也解纷，但更主要的是一个树立准绳、确立规则的程序，而法院调解程序只是一个解纷的程序逐一调之以情，听讼以法。裁判必须严遵法律之准绳，严守形式之正义。给予社会以正确的信号。
