法院调解制度之重构律毕业论文(3)
2017-11-13 03:00
导读：调解只是解决题目的一个程序可随机应变。调解的正当性源于当事人自愿，调解追求实质之正义，法律适用并非调解主要目的?所有调解书均没有引用法律
调解只是解决题目的一个程序可随机应变。调解的正当性源于当事人自愿，调解追求实质之正义，法律适用并非调解主要目的?所有调解书均没有引用法律条文?。调解明显特点是调解人凭借生活阅历，而非法律知识，故为公道配置司法资源，完善大立案机制，调解应设置在审前预备程序，在审前预备程序中可由法官助理、反聘法院已离、退休资历较深法官或聘请人民调解员主持。如何构置审前预备程序，法官如何配置，司法资源才能高效利用，使调解功能充分发挥﹖笔者以为：首先从法院内部要效率、效益。由于我国法官队伍固然庞大，但审判职员并非太多，题目主要在于法院内部职员配备及分工极不公道。法官所占比例太大，辅助职员过少，法官承担了很多司法辅助性工作，鉴于这一现状。笔者以为由于大立案机制的建立，立、审、执分离，法院可对多余的法官实行就地转岗，担任法官助理或其他司法辅助职员，由这些人组成审前预备法官，仅有程序审查权，不进行实体审查，有助于防止法官先进为主，庭审流于形式的弊端。这些人主要从事调解、调查、投递管辖权异议等辅助性司法工作，从而形成一名法官有二至三名法官助理协助办案的局面。禁止预备法官与庭审法官之间交换意见，禁止法院行政首长在预备法官与庭审法官之间进行协调沟通。
调解本身不属于诉讼程序，不以事实清楚、适用正确为要件，属于非诉程序，可由法官监视而无需法官主持，可由法官助理，反聘已离、退休法官或书记员或其他职员在审前预备程序进行；那些具备丰富的实践经验但法律知识水平有限的法官，可以转任法官助理或专职调解员。由于这些人不把握审判权，就不存在“以拖压调、以调压判”等现象。此外，将调解置于审前预备程序中可以实现“在预备中调解，在调解中预备”的机制，使诉讼效率极大化。由于预备程序双方所持有的证据、信息互相把握，案件事实已明确，和解机率极大。调解不仅可由法官助理、聘用职员进行，还可鉴戒、日本等国做法，由法院将辖区内具有一定学识身份和威看的职员聘请为调解委员，并将名单公布。法官可根据个案情况决定将案件交付给某一位或几位调解员调解，双方可指定调解员。这一制度建立的实质是让民间调解员在法官的监视下进行调解，将民间调解这一非正式解纷机制与司法审判这种正式的解纷机制溶为一体，互为补充。民间调解得以规范化，法院僵硬的诉讼得以适当软化。这种制度设立既可通过调解制度来追求实质正义，同时也可有效防止民间调解放任自流，过于随意。可以说这是实质正义与形式正义相结合的有效机制，其与国外的诉前强制仲裁、强制调解等具有异曲同工之妙。
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网） （二）以诉讼和解重塑法院调解?加重和解弱化调解?
诉讼和解是指当事人在诉讼中，经协商和让步而达成的、以终结诉讼为目的的合意，是一种诉讼制度。它在功能上有三要素（1）程序关联性?诉讼系属?即属司法解决范畴，已进进诉讼程序和法院管辖；（2）主体间合意性。属于当事人行使处分权的行为，是一方或双方让步结果；（3）终端性。和解的结果意味纷争的解决和诉讼的终结，即产生诉讼终止和既判力的结果。对当事人及法院都具约束力。李浩先生以为：诉讼和解与法院调解有很多共同之处，两者都以当事人的合意解讼，两者均由法官和当事人实施，协议形成都是法院诉讼行为与当事人诉讼行为交互作用的结果，两者成立后与判决有同等效力。这些共同点表明，两者在民事诉讼制度中有基本相同或相似的功能，在一定意义上可以说，两者实质上是同一事物。这一本质相同、名称不同的制度之所以被界定为两种不同的制度，是由于人们在构建诉讼制度时是从不同侧面来熟悉定位的。和解是立足于当事人说明以合意解决争诉，调解则是以法院为基点解释以合意解决争诉。两种制度功能上的同一性是诉讼和解可以替换法院调解的基础。诉讼和解替换法院调解既可以继续发挥其上风又不致因改革幅度过大而引起震荡。因法院调解省时、省力、高效，大部分民事案件终于一审，减轻了二审法院压力。有学者称这是调解保持高度稳定的原因之一。如将法院调解制度全盘否定，根据最高法院五年改革方案，法院职员不但不增，反而按照法院职员总数裁减10％，那么，大量案件如何解决﹖后果可想而知。诉讼和解在功能价值追求上完全可替换法院调解。诉讼和解贯彻于诉讼任何阶段，民诉法第五十一条?审判程序?，第二百一十一条?执行程序?。随着诉讼程序推进案件事实逐渐清楚，双方即可自行和解，也可在法官参与下，促成和解。经过当事人理性的协商和妥协，可能得到双赢结果。从国外经验看，美国有90％以上案件是以各种形式和解在庭审前解决的，德国、日本和解结案也占30—50％左右，我国台湾地区和解结案占40％，这大概也是西谚“坏的和解胜过好的判决”之原因。其次，因调解的主持人与审判阶段承办人身份的竞合和程序运作的交叉、混同不分。诉讼阶段的调解便被披上了神秘外衣-“强制”，由于这种模式下的调解带有强制性和审判实务中个案的“错调”，便被冠以“偏爱调解、司法***”之罪名。继而出现了对法院调解的全盘否定说、诉前调解说、审前调解说、全程调解说等学说。这些学说的价值追求是公正、效率、自由。因此，改革法院调解就是将主持调解的职员与审判职员完全分离。将合意的形成从强制-自愿-正当，并彻底从审判程序中独立出来，切断和解程序与审判程序之关联。从国外诉讼和解制度考察，诉讼和解正具有上述的合意纯化性能。效率、自由、公正是诉讼和解的内在价值。再次，诉讼和解取代法院调解，可推动审判方式由“调解刑”向“判决型”角色的转换。诉讼和解能做到这一点是由其灵活性、随意性和辅助性特点决定的。一方面和解程序的启动是随意的，是否自行和解或让法官试行和解，是由诉讼主体双方当事人操纵的，完全取决于双方意志。另一方面：假如要求法官试行和解，其程序也只是在法官主持下进行交流、协商、传话以及是否接受和解这样一个过程，这一过程是灵活多样的，不带任何强制性，时间短暂，和解不成，转进审判程序，不诉讼推进，因此和解程序必然处于辅助地位，辅助审判程序，这一定位使诉讼和解根本上失往了塑造民事审判程序结构的基本性格的潜伏功能，不管其结案率多高，永远不能主导民事审判模式结构，进而更不会成为审判模式由“调解型”向“判决型”转换的障碍性气力。审判是法院骨髓。公正与效率是法院内在价值，是审判的血液，审判的价值构成将永远决定民事诉讼结构，故鉴戒国外立法，对我国民诉法诉讼和解制度予以重构。
