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海域物权立法的若干理论与实践题目律毕业论(4)

2017-11-16 04:22

　　（二）如何理解海域物权化

　　理论上，物权法有形式意义上的物权法与实质意义上的物权法之区分。形式意义上的物权法即民法典中的物权编。实质意义上的物权法，是指除此之外的其他以物权关系为规范对象的法律。由于通过一部民法典规定所有物权关系，牵涉面广，技术上存在困难。因此，在存在民法典的国家和地区中，往往通过专门的法规来规范新出现的物权类型，特别是自然资源类型的物权，例如矿产资源、渔业资源、野生动植物资源等，亦有学者将这类资源回于准物权。我国海域物权是否可以回于准物权之列（模式），与矿业权、渔业权、狩猎权等并列？我们以为，海域资源已完全具备实质意义上物权的条件，与准物权有本质区别，不是准物权所能包容得了的，因此海域物权有必要在民法典物权编中作为专章加以规定。总之，我国海域物权既包括实质意义上的物权，也包括形式意义上的物权，但不仅限于准物权。

　　（三）海域物权与土地物权的关系

　　一是在自然属性方面，海域与土地具有较多的共同之处，属于广义的国土资源范畴，由此是否可以得出海域物权可以准用于土地不动产有关规定的结论（日本模式）。我们以为传统意义上的不动产指的是土地及其定着物。尽管海域的开发利用与土地的开发利用类似，但究竟海域尚具有与土地不同的特点。例如，海域资源的复合性、功能的多样性以及水体的活动性等等。此类特征决定了海域资源不能简单的等同于土地资源，不宜简单地采用准用土地物权规定的立法方式。

　　二是就海域物权制度而言，规范重点在于创设出可流转的海域使用权。海域使用权派生于海域所有权，依法设立，具备法定公示，具有物权的支配性、排他性与尽对性，符适用益物权的特征，应当规定在物权法之中。

　　有鉴于此，我们以为，物权法中对海域物权做出专章规定并与特别立法相结合，是海域物权立法的公道模式。物权法通过宣言式的规定，确立海域所有权与海域使用权以及其私权性质，明确海域物权的流转方式。海域物权及其治理的具体内容，则依据特别法的规定实行，即具体规范及行使规范规定于海域法之中。

　　（四）海域物权与渔业权的关系

　　在海域物权制度的确立过程之中，面临着与传统渔业权的冲突。

　　从域外法的立法来看，日本在《渔业法》中确立了渔业权的概念，具体包括定置渔业权、区划渔业权以及共同渔业权。我国台湾地区仿效日本，也规定了渔业权，大致包括定置渔业权、区划渔业权以及共同渔业权。二者基本以为，渔业权是指经过主管机关登记，在一定期间于一定区域水面，采捕或养殖水生动植物，经营渔业的权利。[12]此外，两部法律中都有经许可后利用船舶从事渔业的规定，日本称之为指定渔业，而台湾则为特定渔业。至于进渔权，是指在专用渔业权范围内从事渔业的权利。有学者以为其属于派生权利的渔业权。

　　值得留意的是，日本渔业法23条规定，渔业权视为物权，准用于土地的规定，而台湾《渔业法》20条规定，渔业权为准不动产物权。这样的规定表明，渔业权是侧重于水域的利用。由于日本与台湾地区，以为渔业水域为公共水面，并无水域（陆地与海域）使用权的概念，且二者均带有明显的海岛地理经济特点，地域狭小而海域广阔，海域资源相对并不稀缺，作为准物权的渔业权基本可以涵盖海域使用权的主要内容。因此，设立渔业权解决渔业经营的题目，是符合其国情、区情的选择。

　　然而，对于我国，题目却并非如此。

　　按照我国民法学界的通说，渔业权是指自然人、法人依照法律规定取得养殖或者捕捞水生动物与水生植物的权利，包括养殖权与捕捞权。传统渔业权主要指捕捞权，养殖特别是海水养殖，只是近年才产生和发展起来的新产业。渔业权与物权相比有明显的差异：物权对客体的特定性有严格的要求，而渔业权特别是捕捞权，由于作为客体的自然资源难以符合这种要求；物权权利构成一般情况下比较单一，而渔业权权利构成具有明显的复合性；物权的一物一权特性在渔业权上基本无从体现；等等。有鉴于此，有学者提出应把渔业权回于准物权，不必将其分成若干章或者节汇集于物权法分则中，只有另定单行法才比较公道。[13]笔者赞同这种主张。