海域物权立法的若干理论与实践题目律毕业论(5)
2017-11-16 04:22
导读：养殖权，主要是对特定水域的一种利用方式，是利用水面、滩涂从事养殖的活动。而水域包括陆域中水域、滩涂，以及海域中的水域、滩涂。养殖是利用水
养殖权，主要是对特定水域的一种利用方式，是利用水面、滩涂从事养殖的活动。而水域包括陆域中水域、滩涂，以及海域中的水域、滩涂。养殖是利用水域的多种形式之一。根据我国的《土地承包法》以及《海域使用治理法》的规定，养殖权的内容是可以被海域使用权以及土地承包经营权所吸收的。在此情形之下，存在着法律适用重叠的题目。
日本《渔业法》以为渔业权并非公权乃为私权。笔者亦不赞同否认渔业权属于私权的观点。只不过在渔业权与海域使用权冲突之时，即海域的养殖渔业并存两种内容冲突的他物权的形式时，立法只能选择其一，而较佳的选择应属于海域使用权。
一方面，我国海域所有权回国家所有。为有效利用海域，必须设立可流转的海域使用权。海域使用权派生于海域所有权，依法设立，具备法定公示方法，具有物权的支配性、排他性与尽对性，符适用益物权的特征，应当规定在物权法之中。因此，养殖权的内容是可以被海域使用权以及土地承包经营权所吸收。
另一方面，渔业权作为养殖权与捕捞权的集合，法律调整手段具有较大差别。养殖权需要水面固定，而捕捞权则有活动性。捕捞权较多涉及自然资源保护，以及国际公法的调整，而养殖权则无。此外，捕捞权更多的体现为行政特许的特征，而养殖权则为用益物权特征。因此，从内部来讲，渔业权也不宜作为一种用益物权的类型进行规定。
此外，从我国的立法实践来看，尽管1986年《渔业法》明确了养殖使用权，但在2000年修改时即已取消。而根据现行的《土地治理法》、《承包经营法》，以及《海域使用治理法》，业已确立了海域使用权与土地承包经营权的用益物权体系。为保持立法的稳定性，也应在民法典物权编中规定海域使用权。
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关于养殖权与海域使用权的协调，为稳定现有的经济秩序，已有的养殖证，可以采取保持原状的方法：申请与否的选择权应当赋予权利人。假如该权利人有意申请海域使用权，则视其是否符合条件而决定是否批给；不申请海域使用权的，可维持已申请的养殖证继续有效，待养殖证期限届满，转为申请海域使用权登记。至此之后，应当确立海域使用权，以便逐步取消养殖证。
至于捕捞权，一般情况下不与海域使用权冲突，海域使用权应根据海域用途的不同，对该海域上的捕捞权予以不同程度的限制或禁止。
四、我国民法典《物权编》修改意见：（以2002年12 月17日的中华人民共和国民法草案为蓝本）
（一）条文修改
第一章第二条第二款修改为：不动产指土地、建筑物等土地附着物。动产指机器设备等不动产以外的物。矿躲、海域等法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。
第一章第九条第一款修改为：依照法律规定，土地、矿躲、海域等自然资源属于国家所有的，可以不经登记法律施行之日起享有物权。
第五章第四十六条修改为：矿产资源、水资源、海域以及城市土地属于国家所有。国家所有即全民所有。
第九章第七十八条增加一款 海域使用权准用相邻关系的规定。
第十二章一百一十三条增加海域内容，即……土地、海域、森林……
第十二章一百一十四条增加海域内容，即……土地、海域、森林……
第十二章一百一十五条 增加海域使用权，即……建设用地使用权、海域使用权、探矿权……
第十二章一百一十七条增加海域内容，即……土地、海域、森林……
第十六章 增加一条 相邻海域利用权准用邻地利用权的规定。
（科教论文网 Lw.nsEAc.com编辑整理） 第二十三章第二百四十一条第一款增加一项， 作为第（六）项，“抵押人依法有权处分的海域使用权及其附着物；” 原第（六）项顺延为第（七）项。
第二十三章第二百四十三条增加一款，作为第四款，“海域附着物应当与海域使用权同时抵押。”
