同一合同法制订中的若干疑难题目探讨（上）(2)
2017-11-23 02:52
导读：总之，我们以为，《民法通则》第58条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，实际上是采纳了狭义的合同概念，这一概念是
总之，我们以为，《民法通则》第58条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，实际上是采纳了狭义的合同概念，这一概念是的、公道的。同一合同法应继续采纳这一概念，而将各种反映同等主体之间以民事权利义务为的协议纳进同一合同法规范的对象之中。
二、关于合同自由原则
所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法的最基本的原则。然而，我国合同立法是否已经采纳或应当采纳这一原则，学者对此曾有不同看法。
应当看到，我国自集中型的治理体制建立以来，由于强化指令性计划的治理和对经济的过多的行政干预，合同制度中一直夸大以计划原则为主，合同自由原则基本上被摒弃。1981年的《经济合同法》虽夸大当事人在订立合同中应遵循自愿、同等、协商互利原则，但该法仍夸大合同在订立、履行、变更、解除等很多方面都必须遵守国家计划，或接受国家行政机关的干预。可见，该法并未真正体现合同自由原则。据此，我国很多合同法教科书也只承认自愿和协商一致原则，而不承认合同自由原则。〔9〕
我们以为，同一合同法中应明确确认合同自由原则，并将其充分体现在各种合同法律制度和规范之中。而现行合同立法中所确认的同等、协商、等价有偿的原则尽管体现了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部内容。合同自由不仅仅体现在合同的订立方面，而且还应当体现在合同的内容和形式的确定、合同的变更和解除，合同的转让乃至于违约的补救等很多方面。
为什么我国同一合同法应将合同自由作为一项基本原则？我们以为，确立合同自由原则是巩固改革成果，市场经济的根本需要。改革以来，随着指令性计划的适用范围的缩小，自主权的扩大，当事人所享有的合同自由也日益受到尊重。1993年，立法机关修改原《经济合同法》，其中一项重要目的就是要确认改革以来在扩大当事人合同自由方面的成果。例如，修改后的《经济合同法》对原《经济合同法》涉及计划的10个条文删除了大部分条文中关于计划的规定，仅保存2 条关于计划的规定。尤其是将原来的第四条关于“订立经济合同，必须遵守国家的法律，必须符合国家政策和计划的要求”改为“订立经济合同，必须遵守国家的法律、行政法规”，将原第七条关于“违反法律和国家政策、计划的合同”为无效合同的规定改为“违反法律、行政法规的合同”为无效合同。这就意味着，我国合同法已不再将计划原则作为其基本原则。为了减少政府对合同关系的不必要干预，修改后的《经济合同法》也尽量减少了政府对合同干预的权力。可见，《经济合同法》修改的基本宗旨之一即在于扩大合同当事人所享有的合同自由。这显然是改革和发展市场经济所必须的。发展市场经济的条件是尊重市场主体所应享有的合同自由，当事人所享有的合同自由越充分，市场主体的能动性和自主性越强，则交易将越活跃，市场也将随之得到发展，财富也将因此而增长。所以，合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件，而以调整交易关系为主要内容的合同法当然应以此作为其最基本的原则。可以这样说，检验同一的合同法是否反映了我国市场经济现实需要的一个重要标准在于是否在内容上确认了合同自由原则。
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合同自由作为合同法上一项最基本的原则，应该在整个合同法规范和制度中得到体现，同一合同法贯彻合同自由原则，重点应解决如下：第一，在合同的成立和效力的认定方面，应尽量减少政府的行政干预。例如，不应规定合同的行
政治理机关并使之享有确认合同效力的权力，对行政机关监视检查合同的权力也应作严格限制，以防止政府机关随意限制和干涉当事人的合同自由。第二，在合同内容的确定方面，应充分尊重当事人的意志自由，除了一些依据法律的规定和合同的性质决定所必须具备的条款以外，不能由于合同中不具备某些条款（如违约责任条款等），便简单地宣告合同无效。第三，在合同形式的确定方面，除了那些依据法律规定需要审批、登记的合同必须采取书面形式以外，对口头合同的效力不应一概予以否认。只要当事人能够举证证实合同关系的存在和具体的合同内容，或者双方都承认合同关系及其内容的存在，则应当确认该口头合同的效力。第四，在合同的解除方面，应答应当事人在订约时约定合同解除权，在合同生效后，假如出现了约定的解除条件，答应享有解除权的一方通过行使约定解除权而解除合同。第五，在违约责任方面，应当充分尊重当事人约定的违约金和损害赔偿条款的效力。假如约定的违约金与法定违约金不符，只要约定的数额并不是过高或过低，则应以为该约定有效。
