同一合同法制订中的若干疑难题目探讨（上）(5)
2017-11-23 02:52
导读：五、关于合同的成立与合同的生效 所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成协议，所谓合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产
五、关于合同的成立与合同的生效
所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成协议，所谓合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的拘束力，也就是通常所说的法律效力。我国《合同法》第9 条规定：“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立”，从表面上看，这一规定将合同的成立单独作出规定，从而使合同的成立与生效作出了区分。实际上并非如此，该法第6 条规定：“经济合同法依法成立，即具有法律约束力”，这就意味着合同的成立合同的生效是不区分的。从我国司法实践来看，基本上没有区分合同的成立和生效题目，那么，同一合同法中是否应区分合同的成立和生效，确实值得探讨。
应当看到，合同的成立与合同的生效经常是密切联系在一起的，由于当事人订立合同旨在实现合同所产生的权利和利益，这就要求合同应当对当事人具有拘束力。假如合同不能生效，则合同等同于一纸空文，当事人也就失往了订约的目的，所以当事人合意的目的就是要使合同生效。尤其是对那些依法成立且符正当律生效要件的合同来说，一旦成立就会产生法律约束力，确没有区分合同成立和生效的必要。然而，这并不意味着合同的成立和生效是两个完全相同的概念。
我们以为，合同的成立和合同的生效是不同的，合同的成立意味着合同订立过程的完成，当事人就合同的主要条款已达成合意。但是合同的成立只是解决了合同是否存在的题目，并未解决合同生效的题目。已经成立的合同如不符正当律规定的生效要件，仍不能产生法律效力。换言之，合同的生效制度体现了国家对当事人已经达成的合意的评价题目，据此可以说，合同的成立主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。〔12〕区分合同的成立和生效的现实意义在于：
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理） 第一，从合同解释的运用来看，由于合同的成立主要体现了当事人的意志，因此在合同当事人对合同的主要条款规定有遗漏或不明确，而当事人又不否认合同的存在的情况下，应当答应法院通过合同解释的方法，探求当事人的真实意思，确定合同的具体。这种解释并不意味着由法院代替当事人订立合同，而是从鼓励交易，尊重当事人意志的需要出发，通过解释合同帮助当事人将其真实意思表现出来。然而，由于合同生效制度体现了国家对合同内容的评价和干预题目，假如合同的内容不符正当律规定的生效要件，那就意味着合同当事人的意志不符合国家意志，在此情况下，法院不能通过合同解释的方法促成合同生效，相反，只能依据合同生效制度确认合同无效。由此可见，合同解释制度主要是为了弥补合同成立中的缺陷，而主要不在于弥补合同效力不足的题目。
第二，从法律后果上看，合同的不成立和无效产生的法律后果是不同的。假如合同一旦被宣告不成立，那么，有过失的一方当事人则应根据违约过失责任制度，赔偿另一方所遭受的信赖利益的损失，假如当事人已经作出了履行，则应当各自向对方返还已接受的履行。因合同成立主要涉及到当事人的合意题目，因此合同不成立只产生民事责任而不产生其它的法律责任。但对于无效合同来说，由于它在性质上根本违反了国家意志，所以无效合同不仅仅要产生民事责任（如缔约过失责任、返还不当得利责任），而且将可能引起行政责任，甚至刑事责任。正式基于此点原因，我们以为，我国司法实践经常将合同不成立当作合同无效对待，这是不妥当的。
第三，从合同的形式要件方面来看，区分合同成立与生效是十分重要的。我国很多法律都规定了合同的形式要件题目，如《经济合同法》第3条规定：“经济合同除即时清结者外，应当采取书面形式”， 《涉外经济合同法》第7 条规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立”。这些规定是法律对成立要件还是生效要件的要求，学术具有各种不同的看法。我们以为，对此应作具体，假如依据合同的性质和法律的规定，必须采取书面形式，合同才能成立，则不采取这种形式，合同将不能成立。假如形式要件只是到合同的效力题目，那么不符合合同形式要件的规定，将导致已经成立的合同不能生效。
