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徇私枉法罪主观方面研究(2)

2017-11-26 02:33
　　二、“明知”题目
　　刑法关于徇私枉法罪主观方面明知的内容作了具体的规定，即明知是无罪的人而使他 受追诉，明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。“明知是无罪的人”在理解和适用 中熟悉较为一致，通常不会发生困难，存在较大争议的是“明知是有罪的人”的含义。 意见分歧主要集中在这里的“有罪的人”是否必须是已被法院确认宣告有罪的人，以及 是否必须是实质上有罪。关于这个题目，在理论上熟悉分歧较大，主要有以下两种观点 ：
　　“法院宣告有罪说”以为，根据刑事诉讼法第十二条的规定，“未经人民法院依法判 决，对任何人都不得确定有罪”，作为徇私枉法罪主观方面要件的明知是“有罪的人” 须是经人民法院生效判决确定的有罪的人。
　　“涉嫌犯罪说”以为，司法工作职员对依法定程序收集到的证据进行审查判定，只要 能够证实犯罪事实的存在(枉法行为当时)，即可以认定属于明知是“有罪的人”。该说 主张认定的关键并不在于前案嫌疑人是否真正有罪或被判决所确定有罪，而是看后案行 为人在办理前案的“当时”是否有证据材料足以证实前案嫌疑人有犯罪事实，该事实又 是否达到了查处当时的法定的“阶段性标准”(即立案侦查、起诉、审判等不同诉讼阶 段的法定条件)[5]。
　　根据刑事诉讼法的有关规定，刑事“追诉”是一个法定的过程，不仅包括立案、侦查 、起诉与审判以及审判监视程序，还应包括立案之前的对举报、控告、自首等材料的审 查等，通过这一过程，来追究犯罪人的刑事责任。故根据法律规定作为“追诉”对象的 “有罪的人”应包括立案前后的犯罪嫌疑人、起诉后的被告人和服刑的罪犯。显然，“ 法院宣告有罪说”实际上是将作为追诉对象的“有罪的人”等同于“罪犯”，大大缩小 了徇私枉法罪的成立范围。同时，在司法工作职员实施徇私枉法行为确当时，原案尚未 经过人民法院的审理并被裁判确定有罪，这样将法院判决确定的“有罪”作为徇私枉法 行为当时“明知是有罪的人”的“有罪”来理解存在逻辑上的混乱。
　　“涉嫌犯罪说”以为前案嫌疑人是否属于“有罪的人”，主要是看“当时”的证据材 料，而不是嫌疑人实际上是否犯罪，以及是否为法院终极判决所确认。应该说，该说与 “法院宣告有罪说”相比，具有一定的公道性，夸大应依据徇私枉法行为当时的证据材 料来认定前案嫌疑人是否属于“有罪的人”。但该说在否认法院判决在认定前案嫌疑人 作用的同时，以为嫌疑人是否实际上犯罪并不影响其是否为“有罪的人”的认定，即徇 私枉法罪的成立无须要求前案必须“有罪”，这就值得推敲了。由于在这种情况下，如 果坚持依据徇私枉法行为当时的证据材料来认定“有罪的人”，即只要当时司法工作人 员以为有证据证实“犯罪事实”，并在此熟悉的基础上，实施了不予追诉的枉法行为， 尽管后来根据刑法的规定认定前案的涉案职员的行为实际上依法不构成犯罪，但仍然要 作为“有罪的人”来认定，并不影响后案(即徇私枉法罪)的成立，我们以为，这种熟悉 也存在明显的矛盾之处，不仅与刑法关于徇私枉法罪的规定不相符合，也与立法宗旨相 悖。假如前案实际上并不构成犯罪，也就是说根据实体法的规定，前案的涉案职员的行 为依法不能认定为犯罪，不是实质意义上的有罪的人，后案即徇私枉法罪的成立就失往 了条件和基础。此时，实际上属于“无法可枉”，而又何谈徇私枉法呢?因此，假如前 案本无罪，即便司法工作职员徇私实施了前述所谓的“枉法”不予追诉的行为，不能以 徇私枉法罪论，故我们主张应以前案是否实质有罪来认定和把握徇私枉法罪中关于“有 罪的人”的明知。
　　三、“徇私、徇情”题目
　　在汉语里，徇情也即指徇私，二者含义基本相同，所谓徇私是指为了私情而做不正当 的事[6]。根据最高人民***1996年5月《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问 题的解释》(以下简称《题目解释》)的规定，刑法中的徇私是指贪图钱财、袒护朋友、 泄愤报复或者其他私情私利。修订前刑法仅规定了徇私，上述《题目解释》将徇情包括 在徇私之中。现行刑法第三百九十九条第一款中分别以“徇私枉法”、“徇私舞弊”明 确列出，将徇私、徇情进行了独立的规定，在立法上作了明确区分。立法者之所以将“ 徇情”独立规定，显然是为了夸大徇情是一种特殊形式的徇私，是徇私枉法罪的主观表 现形式之一。既然刑法对“徇私”、“徇情”作了区别规定，在理解适用时也应区别开 来。根据本条立法精神，结合司法实践，一般以为，徇私是指徇私利，包括金钱、财物 或其他物质性或者非物质性利益；徇情是指徇私情，包括亲情、友情、乡情、爱情或色 情等[7]。