宪政的复权(3)
2017-11-27 01:03
导读：是，现代法治秩序需要制度信仰，而具有批判公道主义精神并且了解到假想现实的人们却难以再次把这种信仰树立起来。今天我们在讨论法治国家的建设时
是，现代法治秩序需要制度信仰，而具有批判公道主义精神并且了解到假想现实的人们却难以再次把这种信仰树立起来。今天我们在讨论法治国家的建设时，不应也不能讳言在经过法律虚无主义洗礼后的人们当中有那么一个信仰危机。为了克服信仰危机，为了避免社会漂移于浑沌状态，不能不在虚无主义与存在主义之间为建想法治国家重新寻找出一些坚固的基石、一些经得起批判性公道主义审议的信念来。
实在，包括奥特伽（ Ortegay Gasset ）、卢曼（ Niklas Luhmann ）在内的很多思想家都已经直接或者间接地指出过，法律信仰是与反复出现的行为方式所形成的习惯以及对于确实的结果的期待相联系的。信仰形成机制的实质在于，人们与其说是相信法律本身，毋宁说是相信法律被广泛信仰的事实状态，或者说是相信那些信仰法律的人。换言之，假如法律是广泛施行而且行之有效的，假如立法者、司法者至少自己都信仰法律，假如职业法律家具有充分的社会信誉，那么法律信仰就可以而然地树立起来。在这里，先做出信仰的姿态来、甚至「假戏真唱」，是发动信仰机制不可缺少的第一步骤。我以为，这也正是当今中国宪政运动的出发点。
为了避免误解，我要声明自己决无丝毫教人弄虚作假的意思。把「假戏」唱转成为「真经」，是以作为法律家的责任感、职业伦理以及对于社会正义的尽对真诚为条件的，是以假想现实中的一些别无选择的硬核为根据的。固然法治并非万能，但是假如除了法治以外还没有发现更好的来实现***、维持秩序以及保障个人的权利，那么我们只有相信法治。换言之，固然我们确实知道了法律信仰除了信仰之外并无尽对的根据，但是仍然得确立这种信仰并始终保持着信仰的姿态——就像苏格拉底在辩者式的语言游戏中超越辩者以自然本能为正义的虚无主义和无政府主义，并为法律秩序确立正义的价值根据时所做的那样，就像孔子为了「复礼」、「成仁」而周游列国奔走呼号那样。
（科教范文网http://fw.nseac.com） 要在中国树立法律信仰，毫无疑问是极其艰巨的作业。它既是对「有治人无治法」的传统的挑战，也是对「权大于法」的政治现实的挑战。它既要解决尚未完成的现代化的题目，也要解决后现代主义所提出的现代性题目，因而面临解构与建构并行的两难。它必须在民族国家的范围内建立起同一的法律共同体，又不能不响应全球化的要求和地方的自治主张，不能不面对世纪之交呈现的多层多样、错综复杂的局面。也许它是一场没有胜算的格斗。但是，中国的知识分子、职业法律家以及推动社会变革的一切人们都不应该回避这场竞技的格斗。或许可以说，无论胜败的结果如何都要毅然、决然地与法律虚无主义格斗，这种抉择本身就是法律信仰的一种实现方式。假如在法律界没有这种为了信仰而进行真诚得近乎犯傻的格斗，在日常生活中没有耶林（ Rudolf von Jhering ）所主张的那种「为权利而斗争」的真实的个人利益行为，那么所谓「宪政」、所谓「依法治国」就势必堕落成彻头彻尾的假象。
三 承认的程序及其复杂性
正如前面所叙述的，一方面后现代主义的流行使自由主义法治体系出现了类似「礼崩乐坏」的征兆，但是另一方面也可以透过那些边飞扬边幻灭的各种时髦的话语泡沫，看到宪政的实体巍巍然在非常广泛的范围内复权。在这样布满矛盾和失衡的浑沌状态之下，要形成同一的共叫本来就不轻易，即使已经有了法制建设的既定方针，也还难免会不断碰到来自不同角度的质疑和批判。因此，本日中国的宪政主义运动除了为信仰而格斗之外，还需要用实践理性以及切实可行的、有说服力的改革方案来响应批判性公道主义的考验。它不必把一种具有形式尽对性的、普遍的规范体系作为目标模型，但必须致力于形成某一种具有实质意义的法治秩序。 >
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麦迪逊（ James Madison ）在《联邦党人文集》（ Federalist Papers ）第 51 篇中早就指出，在设计和建设一个妥当的国家架构时，「最大的困难在于：这个政府首先必须有能力控制被统治者，其次还必须能够控制自身」。在世界经历了无数次「上穷碧落下黄泉」的试行错误之后，迄今为止，自由主义宪政体制仍被以为是能够同时满足这两项要求的比较妥当的架构。无论是英国式的「支配」（ the Rule of Law ）模式还是德国式的「法治国家」（ Rechtsstaat ）模式，其基本原理都是共同的，即国家通过法律规定和保障个人的自由和权利，个人则必须严格遵遵法律；同时，法律也限制国家的活动以及统治者的权力。在这里，立法权应当具有相对于行政权的优越性。为了使建立在上述个人与国家的循环这一假想现实的基础之上的法律权威真正落实到现实之中，法院的功能也理所当然地得到夸大。人人都有接受审判的权利和义务，非经审判不得剥夺自由和权利，对政府行为和法规是否合乎宪法进行司法审查和设置行政诉讼的制度——正是这一系列制度性措施使法治主义的国家架构具备了充分的可操纵性，使一纸宪法拥有了看得见、摸得着的制度担保。
