宪政的复权(4)
2017-11-27 01:03
导读：在法治的组织和制度条件中存续的现代自由主义，与「帝力于我何有哉」式的放任状态截然不同。它要探求这样的权利义务关系：一切人都有同等的自由往
在法治的组织和制度条件中存续的现代自由主义，与「帝力于我何有哉」式的放任状态截然不同。它要探求这样的权利义务关系：一切人都有同等的自由往追求自己的主体性和自以为是的生活方式，而如此多采多姿的个性和个别生活，又必须在互相承认其它自律人格的对等性的条件下和平共处。直接设定这样的权利义务关系的制度装置是议会。议会的基本原理有二：体现各种各样利益诉求的「代表原理」，以及通过讨论、妥协来调整不同利益的「审议原理」或者「参加原理」。在当代中，法院也不再仅仅扮演类似器检索的「法律专家系统」那样的机械性角色，而是日益积极地参与调整不同利益的政策性活动。无论在代表原理中还是在审议原理中，利用法言法语的沟通以及作为这种沟通结果的「承认」都具有决定性的意义。甚至可以说，承认就是现代法律强制力能够被赋予正当性的最基本根据。
但是，有了承认的要件并不一定即是真正确立了人***权（ popular sovereignty ）或者***政治。霍布斯（ Thomas Hobbes ）的《利维坦》（ Leviathan ）就主张关于尽对服从君主制国家的承认，施米特（ Carl Schmitt ）所描述的对于统治者的「欢呼与喝采」也是一种承认，葛拉茨阿（ Victoria de Grazia ）更把意大利法西斯主义理解为一种承认的文化。因此，承认也完全有可能成为独裁主义政治的正当化手段。区别这两种不同的承认的试金石是对异议、特别是政治上的反对意见的容忍程度。只有当承认和异议同时制度化时，承认才能成为排除了超越之力的法治秩序的真正可信的价值根据。
从承认的角度来考虑宪政，基本上还是一个社会契约的。但是，当布坎南（ James M. Buchanan ）提出公共选择之后，社会契约就从假想现实变成了非常接近巿场讨价还价和政治交涉的现实的假想——把作为分配的结果的权利初期配置也作为社会契约的对象，不预设伦理的条件条件。在布坎南的理论中，规范不是从终极的价值根据中演绎出来的，而是过往公道选择的行为之累积和回纳的结果。正是长期形成的私人选择和决定的相互关系不断产生出行为规范并制约着今后的私人选择。由于集体选择的时间一般都比私人选择的时间要短暂，所以在集体选择的场合，个人往往倾向于短期行为。为了保证集体选择具有长期公道性，必须事先制订限制今后行为的规范，布坎南称之为「立宪性规范」。立宪性规范的概念意味着：仅靠私人之间的讨价还价的相互作用并不足以创立出一个有关公共选择的法治秩序。显然，这里存在着把人***权转变为议会主权，把自由主义意识形态转变为共和主义意识形态的契机和压力。
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网）
获得承认的立宪性规范实在也未必符合立宪***主义的理想，它可能是托克维尔（ Alexis de Tocqueville ）在《美国的***》（ Democracy in America ）一书中所忧虑的来自全民投票制的多数派独裁（ tyranny of the majority ）的结果，也可能是违宪审查过程中轻易出现的司法独裁（ judicial tyranny ）的原因。无论是多数人通过议会支配少数人，或者是少数人通过政府或者法院支配多数人，立宪性规范都必然从根本上带有国家强制的色彩，而不仅仅以承以为基础。因此，可以以为，宪政在现实制度的层面主要由国家权力和依法办事这两个方面构成，并致力于两者之间公道关系的形成和调整，只是在要求国家必须经过承认的程序以后再行使其强制力这一点上，才体现了***主义的精神。
从国家权力这一方面来看，宪政夸大的是分权的原理。与运用相关联的国家权力一般通过立法机构、司法机构和行政机构来实施，这三者必须互相区别和制衡。但是，不同的国家可以在权力的分割和配置方面采取不同的具体形态，因此根据权力结构的重心所在而有「立法国家」（如英国）、「司法国家」（如美国）以及「行政国家」（如法国、德国、日本）等不同类型。在立宪思想的史中，基于限制统治权力这一信念，如何使「行政国家」转化为「立法国家」乃至「司法国家」一直被作为基本的目标。但实际上，二十世纪的基本趋势却是「行政国家」的或多或少的普及。结果，如何有效防止行政权力的扩张和滥用就成为当前思想界和现实政治中的焦点。
