宪政的复权(5)
2017-11-27 01:03
导读：再从依法办事这一方面来看，宪政夸大的是人权的原理。固然天赋人权的概念一直被作为起源于人类本性的超越的价值而加以夸大，但当代宪法的多数派以
再从依法办事这一方面来看，宪政夸大的是人权的原理。固然天赋人权的概念一直被作为起源于人类本性的超越的价值而加以夸大，但当代宪法的多数派以为，人权是个人所享有的不可侵犯、不可转让的实证法上的权利，既有普遍性的一面，也是与和法制的发展历史密切相关的。法律上规定的人权经历了三个不同的发展阶段：以独立于国家权力的个人自由为中心的古典巿民权，和以个人参与国家权力的行使过程中往的自由为中心的参政权（第一代人权）；以生存权和国家对自由的限制为中心的社会权（第二代人权）；以局部文化和集体的差异性的存续自由为中心的第三代人权（ third generation rights ）。这三者之间存在着不同程度的矛盾和冲突。其结果是，规定人权和权利的法律体系本身也呈现出多元化、复杂化的态势。
分权的原理和人权的原理都是旨在通过公正的法律程序来限制国家的强制力，通过承认的要件来保障统治的正当性。在承认的程序之中，自由主义宪政或者法治国家的本质表现为致力于维持个人的自由权与***的多数原理的适当平衡，避免出现牺牲弱者的自由以及脱轨的***（ anomic democracy ）。这里的根本规范是反映个人意愿、实现多数者要求。也就是说，通过各种不同利益在一定的公共领域中的竞争和调整来使政治最大限度地反映***。然而，实践中却出现了这样的悖论：一方面，政治被组织化了的既得利益团体束缚停止脚，而分散的大众却游离在政治之外；另一方面，当政治试图更广泛地包容各种不同的利益时，少数派利益团体也就获得了缠讼式的否决权以及决定性投票权。其结果是，触动既得利益结构的任何改革都变得极其困难，一种「现状的独裁」（ tyranny of the status quo ）则不断地对立宪思想发出嘲笑。
（科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布）
1960 年代后期欧美的学生运动和巿民不服从运动，在某种意义上也可以理解为对于现状独裁的一次大规模的不服申诉和示威。当运动参加者中的年轻人们成为教授之后，他们就利用大学讲坛和公众传播媒介来揭露自由主义国家体制的内在矛盾，推动真正的「***」，设计和实验新的社会范型。这种努力在政治领域中表现为批判性***主义（ critical democracy ），在法律界则表现为批判法学（ critical legal studies ）。他们当中的一些人主张民众不应仅仅作为政治的权力主体委任代表，还应该作为政治的责任主体而直接对国家进行事后的批判性控制，并通过辩论、斗争和运动来促进政策体系的竞争性替换；而国家必须从各种利益的协调转向社会公共价值的共同探求。从批判法学运动的先驱昂格（ Roberto M. Unger ）教授关于超级自由主义（ super liberalism ）、不安定权（ destabilization right ）的论述可以熟悉到，他们实在是在主张「大***」和「强权力」的动态的直接结合，也就是要回到法国大革命的个人极端自由与行政尽对上风的循环圈里往。
也许哈贝马斯意识到那是个「一放就乱、一收就死」的怪圈，所以他的《在事实与规范之间》不提批判性***主义而主张「审议性***主义」（ deliberative democracy ），不提批判法学而主张为立宪国家开发***法治和法治的「权利体系」，不提与的一体化而主张让正式的法制植根于非正式的议论空间的宪政「双轨模型」（ two-track model ）——颇有那么一点点「礼法双行」以及「以礼进法」的味道。由此可见，宪政的理解正在发生变化，不企图通过法律来缩减社会事实层面的复杂性，而要在制度和程序中有限度地呈现出社会的复杂性。尽管这个双轨模式在是否整合、是否可行等方面仍有不少尚待澄清的，但它显然还是属于自由主义范畴的。在承认以私人意志及其组合为条件的代表原理和审议原理这一点上，哈贝马斯决不是倡导「公意」（ general will ）论的卢梭（ Jean J. Rousseau ）的传人。
（科教作文网http://zw.nseAc.com）
四 护宪、改宪还是制宪？
立宪已经有一百年了。实际上，仅就形式而言，亚洲第一个***共和政体是在中国诞生的。仅就数目而言，中国人制订的一部又一部宪法也确是洋洋大观。但是，无论是从古典自由主义宪政的观点来看，还是从社会***主义法治国家的观点来看，都很难说中国宪法学的和实践已经达到了它应该达到的水准。这里姑且不论造成这种事态的历史和政治原因，要指出的只是：为了真正落实「依法治国」的纲领，有必要在对 1898 年戊戌变法以来的社会变迁过程进行清算和反思的基础上，推行新一轮的宪政运动。
