浅论受贿罪中的“利用职务上的便利”律毕业(2)
2017-11-28 06:42
导读：上述争论仅就刑法用语“职务上的便利”的外延进行宽窄不同的形式解释，没有根据受贿罪的本质进行实质解释，从而不能把握题目的实质。 从受贿罪的
上述争论仅就刑法用语“职务上的便利”的外延进行宽窄不同的形式解释，没有根据受贿罪的本质进行实质解释，从而不能把握题目的实质。 从受贿罪的本质意义出发，“利用职务上的便利”的认定应从以下方面把握：
（一）必须与职务具有关联性。首先，关于受贿罪的本质，历来存在起源于罗马法的职务行为的不可收买性说和起源于日耳曼法的职务行为的纯洁性说，当今各国刑事立法一般将二者结合起来，即以职务行为的不可收买性为基础，同时考虑职务行为的纯洁性。［5］我国刑法理论通说以为受贿罪的客体是职务行为的廉洁性。［6］受贿罪在实质上是一种侵犯职务行为的廉洁性或不可收买性的***犯罪，贿赂的本质是职务行为的不正当对价（报酬），受贿行为就必须与职务有关系，否则，与职务行为毫无关系而收受财物，就不可能是职务行为的不正当对价，也不可能侵犯职务行为的廉洁性，从而在本质上不符合受贿罪。其次，从各国刑事立法上看，一般都将与职务的关联性作为受贿罪的构成要件：例如，日本《刑法》第197条规定的是“公务员关于其职务”，德国《刑法》第331条规定“对现在或将来职务”、奥地利《刑法》第303条规定的是“公务员关于职务”，等等。
（二）只需要具有一般的抽象意义上的职务权限
从文理上说，所谓职务行为是指按职位规定应做的工作。［７］职务除了针对职务行为本身之外，也包括针对与职务具有密切关系的行为。对此，日本刑法界通说也以为，“关于职务”除了针对职务行为本身之外，也包括针对与职务具有密切关系的行为，公务职员的特殊地位，决定了受贿罪中的职务行为，不能仅仅局限于具体地实际地担当着某项事务，而只需要具有一般的抽象意义上的职务权限就够了。正如日本学者说的，“为了能够说是职务，只要法令上属于公务员的抽象的职务权限就够了，不需要是实际上具体地担当着的事务。”［８］抽象的职务行为具体包括：（1）具有抽象的承担某事务的职权，因内部事务分工不同而不具体担当该事务，一般人也会以为其具有该事务的职权。（2）在职时接受请托，于不在职或退休后要求、约定或收受贿赂的，即理论上的“事后受贿”。（3）将要担当某项职务，利用其将要担当的职务，接受请托，要求、约定或收受贿赂，即理论上的“事前受贿”。
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ） 综上所述，受贿罪中的“利用职务上的便利”，基本的含义是受贿行为就必须与职务具有关联性，但是这种关联性既包括现实具体地担当某一职务，还包括抽象的职务权限，不仅要从单纯的事实来认定，还要从国家工作职员职务上的地位来观察，以是否使职务执行的廉洁性和不可收买性受到侵害的价值判定上来认定。
四、关于两起案例的结论
根据上述学理分析，第一起案例中，刘某固然不是该案件的承办人，但是，刘某作为公安机关的办案职员，其具有抽象的查处案件的职权，只是内部分工不同而已，刘某以该抽象的职权索取请托人的财物，实质上就是以财物作为职权的对价，符合受贿罪的“利用职务上的便利”。案例二中正是由于支某负责工程得初审工作，才有可能接触到开发商，也正是由于支某在工程的审批上具有职权，开发商才不得不将建设工程承包给支某所“推荐”的工程队。从整个过程看，支某是在利用职务上的便利，为工程队负责人时某“先容”了工程，这一工程对时某来说就是利益，因此，符合受贿罪的构成要件。
注释：
［1］孙谦：《国家工作职员职务犯罪研究》，法律出版社1998年版，第91页。
［2］杨兴国：《贪污贿赂罪法律与司法解释应用题目解疑》，中国检察出版社2002年版,第185-189页。
［3］陈正云、文盛堂：《贪污贿赂犯罪认定与侦查实务》，中国检察出版社2002年版,第64页。
［4］钊作俊：《受贿罪的本质及其要件》，载《甘肃政法成人
教育学院学报》2002年第12期,第79页。
