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关于宪政 德性律毕业论文

2017-11-28 05:54 [摘 要]宪政必须建立在一定的道德之上，对人的不完善性假定是宪政的伦理预设。同时，宪政本身必须具备一定的内在道德，具体包括十项准则，即存在宪法，确立人***权原则，实行代议制***，确立法治原则，宪法具有最高权威，政府有限，以保障人权为目标，权力制约，建立违宪审查制，确立正当法律程序原则。这十项准则是判定宪政自身正当性的依据，而具有正当性的宪政又成为宪政社会道德规范、政治制度及公民行为的正当性的供给者。[关 键 词]宪政 内在道德 正当性前言：宪政不可无德宪政，不仅是一个政治学、宪法学上的概念，而且也应当是一个道德上的概念。宪政必须建立在一定的道德之上。有学者精辟地指出：“实行宪政要有‘宪德’”，所谓“宪德”，即“实行宪政（或宪法）所应有的政治道德、***法治观念和人权意识”，其核心是“在法律眼前的同等观念、***精神和刚正品质”〔1〕（381页）。在别处，该学者将“宪德”简述为，“实施宪法和法律所应具的政治道德”〔2〕（序一）。依笔者理解，这里的“宪德”应是宪政或宪法实檀越体所应具有的道德品格。本文所谓“宪政的德性”，不排斥上述“宪德”的涵义，但它还包含更为重要的内容，它主要指称宪政本身所具有的道德品格。宪政自身的道德品格与实在檀越体的道德品格是两个截然有别的概念。宪政自身的道德品格之所以更为重要，是由于，一方面它意指宪政的内在规定性，宪政之为宪政的特质隐寓其中，它在一定程度上构成了评判宪政自身的基本标准；另一方面，它还意味着宪政的普适性价值，近现代各国宪政的确立是对这种普适性价值的全面认同。固然各宪政对宪政实檀越体的道德品格，也有一些大致相同或相近的要求，宪政实檀越体道德品格状况也会影响、甚至在很大程度上影响宪政实施的效果，但它只是一种外在因素。实施宪政，不仅需要一定的道德基础，需要适宜的道德环境，而且关键在于宪政本身必须具备一定的内在道德。1．人的不完善性：宪政的伦理预设对宪政的熟悉可从两个层次进行，一是价值层次，一是事实层次。传统宪政理论对价值与事实多不作区分，一般都以弘扬价值为核心，缺少对宪政的客观、系统的实证分析。因此，对宪政事实层次即实然性的研究应成为当今宪法学的重要课题。但这并不意味着宪政学说可以成为一门“科学”。其中，最重要的原因是宪政所依靠的基础相当脆弱，并不能获得“科学”的验证。这个基础就是作为宪政根据的人性假定，即“宪政主义以为人性是不完善的，有自私和滥用权力的倾向”〔3〕。人性本是一个纯粹的伦理学范畴，但对人性的预设构成了所有时代、所有国家根本政治制度的出发点。任何制度都是针对人设定的，都是建立在一定的人性假定基础上的。对人性的不同假定可能导致不同的政治路径。对性善论的坚持，理论上可导致柏拉图“哲学王”的统治，孟子的仁政，人治即是以性善论为根据的；而实践中则往往导致独裁与***。宪政不相信人是完美的，也不相信人是善的。休谟以为，“政治作家们已经确定了这样一条准则，即在设计任何政府制度和确定几种宪法的制约和控制时，应把每个人视为无赖－－在他的全部行动中，除了谋求一己的私利外，别无其他目的”〔4〕（27－28页，着重号为原文所加）。休谟的“无赖”假定（“无赖”是人性不完善的表现形式），不是究诘人性的***，而是从规范的意义上为宪政给定一个出发点。它体现了人类的睿智与策略：先设定一种最坏的情形即每个人都是无赖，然后在这个条件下求其防堵，求其疏导，求其化弥。宪政主义者是要警告人们不要盲目相信政治家，而要使他们受制于宪法和公民的宪法权利，以降低政治风险〔3〕。经验证实，从最坏处着眼设计的防范与对策措施往往是最有效的。《联邦党人文集》的作者也以为“假如人都是天使，就不需要政府了”。“用种种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种耻辱。但是政府若不是对人性的最大耻辱，又是什么呢？”〔5〕（264页）这导出了人性预设与宪政的逻辑联系：“宪政就是被设计用来弥补人的缺陷的”〔6〕（106页），每一种政治制度都是针对某些恶而设计的。宪政的存在这一事实即表明了人性的不完善。 对人的不完善性假定，使宪政理论建立在道德观念之上。但这并不意味着宪政对人的不完善性的价值认同。宪政对人的不完善性预设，实际上是从强烈的道德感出发的，是对人性中与生俱来的缺陷的重视和反省，体现了宪政的现实主义精神。在价值上，宪政对人性中的不完善或缺陷给予了彻底的否定，它根本不承认“人性不完善，要求人负起道德责任和法律责任没有根据”或“人的恶行是顺其自然的结果”之类的逻辑。2．若干准则：宪政的道德底线能够真正称得上宪政的东西，应含有一个最基本的同一的标准，应具备一些共同的最低限度的道德标准，舍此便无宪政。这些共同标准构成了宪政的内在品德。它既是宪政之为宪政的内在要求，也是判定宪政自身的依据。这些准则可概括为以下十项：（1）存在宪法。“没有宪法的存在是谈不上宪政的”〔7〕（90页），“宪政以宪法为出发点”，“宪法是宪政的条件”〔8〕（180页）。同时，宪法是宪政的规范表现形式，宪政是宪法规范在实践中的实现。作为宪政条件和表现形式的宪法，第一，必须真实。这要求宪法必须与事实上实行的宪政存在同质性，宪法规定的内容就是实际运行的宪政的内容，由于“宪法只能表现、保障和在某种限度内指导宪政而不能无中生有地创造宪政”〔9〕（158页）。第二，必须有实效。“法律实效意思是人们实际上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从”，它是“人们实际行为的一种特性”〔10〕（42页）。宪法必须具有实效而不仅仅是抽象的效力，是宪法作为法律的本质要求，也是从有宪法到有宪政的关键环节。宪法须有实效，可进一步推导出宪法的内容要具有科学性、正当性和可操纵性，既要为全社会所普遍遵从，又要在实践中得到实际执行。第三，必须具有较强的稳定性和连续性。宪法是国家的根本***，规定国家的根本制度和根本任务，其变化关系着国家与社会的稳定，因此宪法不应轻易改变，有人以为，“宪法不变是宪法是重要的原则”〔7〕（298页）。宪法的稳定性和连续性，可进一步导出宪法文字应简约从而具有更大的包容性，同时，还要充分地建立、完善和运用宪法的弹性机制〔11〕。但宪政并不要求宪法一定是成文的，根据国外政治科学家们在“更为宽广的意义上”的界定，“宪法是一套规则和习惯，不论是成文的还是不成文的、法定的或超法的，政府要据此处理事务”〔12〕（51页）。根据历史经验，有宪法未必有宪政，这说明实行宪政除了需要宪法之外，还须满足其他的一些条件。

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（2）确立人***权原则。人***权原则是否确立，是判定有无宪政或者宪政是否具有正当性的道德根据之一。人***权原则也称主权在民原则，它集中地表达了国家的一切权力回属于人民、来源于人民并服务于人民的政治理念〔13〕。确立人***权原则的关键意义在于，它为解决国家权力与公民权利这一宪政基本矛盾提供了一种指导思想和逻辑方法。人***权原则应包含三项内容：第一，国家权力来自于人民的授予。按早期社会契约论，这也可以描述为国家权力来自于公民权利的让渡。“一切治理国家的权力必定有个开端。它不是授予的就是僭取的。此外别无来源。一切授予的权力都是委托，一切僭取的权力都是篡夺”〔14〕（250页）。假定国家权力来源于人民既是人***权原则的要义所在，也是宪政理论逻辑的基本条件。第二，国家权力属于人民所有。但不一定由人民直接行使，相反，在宪政国家中国家的权力一般都是由人民定期选举的代表和机关来行使的。第三，人民对国家权力能进行有效监控。国家权力须依人民的意志行使，并随时接受人民的监视，人民对国家权力的非法行使能进行有效的“抵抗”。总之，“人民是一切事物的原因和结果，凡是皆出自人民，并用于人民”〔15〕（64页）。人***权原则意味着，宪政对国家权力与公民权利（可视为人***权的实现形式）进行了严格的界分，并认定国家权力从属于公民权利而且是公民权利的产物。公民权利是目的，国家权力是手段，即国家权力存在的全部理由在于对公民权利实施有效保障。 （3）实行代议***制就人***权的实现而言，似乎直接***是最真实、最纯粹和最高级的***。由于在那里，人们可以直接统治自己，不须假手中介或代表，每个公民都同等地拥有国家主权的一部分，对于治理国家的事务享有同等的发言权。但卢梭早就发现了实行直接***的苛刻条件，“首先，要有一个很小的国家，使人民很轻易集会并使每个公民都很轻易熟悉所有其他公民。其次，要有极其淳朴的风尚，以免发生种种繁剧的事务和棘手的争论。然后，要有地位上与财产上的高度同等，否则权利上和权威上的同等便无法长期维持。最后，还要很少有或者根本就没有奢侈”〔16〕（88－89页）。正由于条件苛严，他断言，“真正的***制（即直接***制－－引者注）从来就不曾有过，而且永远也不会有”〔16〕（88页）。直接***制不仅面临条件困难，而且蕴含***倾向。亚里土多德早在《政治学》中就指出，纯粹的直接***与暴君制有着很多相似之处，而英国思想家柏克更是从法国大革命中发现了直接***的诉求与***之间的内在关联：法国大革命声称要追求一种纯粹的***制，但却沿着一条笔挺的道路迅速变成一种灾难而不光彩的寡头政治〔17〕（3页）。萨托利将直接***视为以个人参与为基础的***，并以为，“以个人参与为基础的***只在一定条件下才是可能的”，“假如这些条件不存在，那么代议制***就是唯一可能的形式”〔18〕（286－287页）。作为间接***实现形式的代议制成了宪政的基本制度选择。代议制一经确立，便被以为它具有功能上的优越性，“它使政府始终处于成熟状态”，而且“代议制一经推行，立即就能在那么广大的国土上和利害圈子里奏效，再要设计出一种像它那样的政府体制是不可能的”〔14〕（246页）。这种说法或许有些过头，但不可置疑的是，代议制已经成为现代宪政的基本标志之一。宪政下的代议制意味着：第一，由代议机关行使国家权力。在议行合一体制下，代议机关是国家最高权力机关；在议行分立体制下，代议机关是国家最高立法机关，主要行使国家立法权。第二，代议机关组成职员由有选举权的人民定期的、直接或间接地选举产生。选举是代议机关及其组成职员行使的国家权力获得人民定期确认的程序手段，同时，“选举是任何法律和公共政策取得正当性和道德约束力的先决条件和程序”，“法律和公共政策唯有是人民授权的权威的产品，才能得到正当性”〔3〕。第三，代议机关及其组成职员有确定的任期，到时就必须重新选举，组成新的代议机关。第四，代议机关拥有的国家权力，通过举行的各种会议来行使。至于代议机关的组成职员则通过享有议员或代表法定的权利来实现对国家权力的行使。第五，代议机关及其组成职员从权力获得到权力实现都由明确的法律规定来保障。这些规定应当主要是程序的，而程序应当是本位的。（4）确立法治原则“法治与宪政有着自然的联系”〔19〕（147页），现代宪政国家一定是法治国家，现代法治国家也一定是宪政国家。法治意味着法律应当统治，无论统治者还是被统治者都必须在正义的法律框架内活动，任何组织和个人都不得逾越。国家权力与公民权利的分离与对立，既是宪政产生的重要缘由，也是宪政为实现其根本目标而采取的因应策略，它使宪政对权力与权利持不同态度：限制国家权力，保障公民权利。宪政对国家权力与公民权利固然态度殊异，但其达到目标的途径却是同一的，即通过法治。法治关注权力与权利的配置，其基本功能是保障最低限度的人的基本权利与自由。宪政不仅为法治确立了价值目标，而且要求法治应具有如下要素：有普遍的法律、法律为公众知晓、法律可预期、法律明确、法律无内在矛盾、法律可循、法律稳定、法律高于政府、司法权威、司法公正〔20〕。（5）宪法具有最高权威宪法具有最高权威，一般也称之为宪法至上，“是指在国家和社会治理过程中，宪法的地位和作用至高无上”，亦即“宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是一切机关、组织和个人的根本行为准则”〔21〕。宪法至上还可进一步分为形式上的至上和实质上的至上。宪法形式上的至上“是指宪法典公布自身的最高法律效力”〔22〕（52页），宪法实质意义上的至上“是指人民的法律意识中有宪法至上的观念，有维护宪法权威的意识，因此对制定宪法和实施宪法有强烈的愿看，人民的这种强烈的意识和愿看是宪法得到实施的有力的保障”，“实质意义上的至上是宪法至上的核心”〔22〕（53页）。依笔者之见，宪法实质意义上的至上除了人民有宪法至上的观念和意识之外，还应包括宪法规范在实践中的落实和宪法最高法律效力的实现，也可以说，实质意义上的宪法至上意味着宪法必须具有实效。“宪法是调整公民权利和国家权力之间基本关系的部分法”〔23〕（6页）。宪法不能至上，则宪政的双重目标均不能实现：国家权力不会服膺于法律，公民权利与自由的保障难以实现。