试论网络共同犯罪律毕业论文(2)
2017-11-30 03:37
导读：三、网络共同犯罪的认定 (一)网络共同正犯。所谓共同正犯，是指二人以上共同故意实行犯罪，即二人以上共同实行某一具体犯罪的客观构成要件行为。基
三、网络共同犯罪的认定
(一)网络共同正犯。所谓共同正犯，是指二人以上共同故意实行犯罪，即二人以上共同实行某一具体犯罪的客观构成要件行为。基于共同正犯的网络犯罪，认定其构成特征应留意如下几个题目：
1.共同实行故意之认定。两个以上行为人具有进行网络共同犯罪的故意，是认定网络共同犯罪成立的主观要素。所谓共同犯罪故意，是指各共同犯罪人通过意思联络，熟悉他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希看或者放任这种结果发生的心理态度[2](P.510)。网络犯罪共同实行故意的认定，须考虑以下几方面的因素：
其一，对共同犯罪行为人之明知。即共同犯罪人熟悉到不是自己一人实行犯罪行为，而是二人以上共同实施犯罪行为。在网络犯罪中，这包含了两方面的熟悉内容：首先，关于对共同行为人是否存在的明知。在网络犯罪行为通过网络实施的场合下，网络行为的不可视性决定了有时行为人并非明确知道有他人行为的参与。例如，行为人甲在实施侵进计算机信息系统过程中，发现行为人乙也在实施侵进行为。在这样的场合下，认定甲具有明知之故意是毋庸置疑的。但是，假如甲在侵进计算机信息系统时，仅仅发现了被他人已经打开的计算机进侵路径，是否可以认定明知呢?在日本刑法上，这种情形被称为继续的共同正犯[3](P.397)。在继续共同正犯的情形下，后来行为者的责任范围只应该在形成了意思沟通之后与先行行为者所共同实行的违法行为所产生的结果之内。其次，关于共同行为人身份的明知。在网络犯罪中，数个行为人之间既可能比较熟识，也可能是素昧平生，彼此之间无任何个人资料的了解。因此，对于对方是否实行“犯罪行为”以及实施何种性质之犯罪，认定上不无困难。在相对人是限制责任能力人的情形下，由于对方不构成网络犯罪行为，行为人本身自无成立网络共同犯罪之可能。在身份犯之情形下，不具有特殊身份之人与具有特定身份之人实施具有特定身份方能成立之犯罪，在行为人不明知对方具有特定身份之情形下，亦无法成立网络共同犯罪之故意，应以其各自所触犯的罪名定罪量刑。
（科教作文网http://zw.ΝsΕac.cOM编辑） 其二，对共同危害结果之熟悉。共同犯罪人预见到共同犯罪行为的性质以及共同犯罪行为所引起的社会危害后果；在共同行为人具有网络共同犯罪预谋的情形下，确定其预见共同犯罪行为的社会危害后果并无困难。但是，假如在一个共同侵害行为中，一些行为人持非法侵进的故意，其他行为人持盗窃数据之故意，是否构成共犯?这个题目的解决，事实上涉及到关于共同犯罪行为共同说与犯罪共同说的争论，只不过在网络共同犯罪中，这个题目尤为突出而已。我国学者一般以为，故意内容不同的，不构成共同犯罪；超出共同故意之外的犯罪，也不构成共同犯罪。[2](P.510)笔者以为这同样适用于网络犯罪的场合。
其三，对共同意志之熟悉。即共同犯罪人希看或者放任社会危害结果的发生。希看或者放任社会危害结果的发生，是共同犯罪行为人主观方面的意志因素。共同意志之产生，要求行为人之间存在意思联络行为。日本有学者以为，共同犯罪的主观要件在于，行为人之间必须存在关于实施其相互利用的特定违法行为的意思沟通[3](P.397)。意思沟通的方式可以是昭示的，也可以是暗示的。昭示的意思联络，诸如通过书信、言语、BBS、聊天工具等进行；暗示的意思联络主要是通过积极行为识别。例如，明知他人实施犯罪行为，而主动予以配合的行为。
2.共同实行行为之认定。所谓共同犯罪行为，是指各共同犯罪人的行为都指向同一犯罪事实，彼此联系，互相配合，与犯罪结果之间均存在因果关系。网络犯罪共同实行行为的构成要件如下：
其一，各共同犯罪人所实施的均为犯罪行为。根据我国刑法理论，共同犯罪人所实施的行为，必须都是刑法意义上的行为。但在网络共同犯罪中，认定这一点变得极为困难。这主要是由于在网络的侵害行为中，很多都是由未成年人实施的，在未成年人的侵害行为不构成犯罪的情形下，其他共同行为人自然无法成立共同网络犯罪。这一点，在网络犯罪中也无例外。这里的题目是，假如行为人没有意识到对方是未成年人的情形下，如何认定?笔者以为，针对这一点，可以按对象错误予以解释。即使对方并不构成犯罪，行为人自己亦可成立共同犯罪。
