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关于中国宪法学的若干思考律毕业论文(2)

2017-11-30 05:39
如此说成立，则中国宪法学的历史已达160余年。如以1911年清廷发布的《宪法重大信条十九条》为中国第一部成文宪法， 则我国宪法典较宪法学晚出72年之久。当然，林则徐主持编译《四洲志》还仅仅是中国宪法学的一个时间上的出发点，在以后的160余年的历史中，中国宪法学可谓命途多舛，至今仍未获得其应有的地位，研究水平也远未达到其应有的高度。当然，将林则徐主持编译《四洲志》作为中国宪法学的历史出发点，并不意味着此时宪法学已经有成熟、完整的体系，或者已经成为一个独立的学科。正如有学者指出的，宪法学作为一门学科在中国的出现是20世纪初期的事情。对宪法进行真正意义上的研究始于梁启超，他在20世纪初即著有《立宪***》和《各国宪法异同论》等书，开了宪法学研究之先河。 从学科的意义上，说梁启超是宪法学在中国的开山鼻祖， 是甚为精当的。
除时间概念之外，中国宪法学的出发点还有另外一层含义，即当时世界整个宪法学所处的历史阶段。既然中国宪法学源自西方文明的东渐，那么，传进中国那一时期的西方文明或西方宪法学就构成了中国宪法学最初的理论来源，西方宪法学在那一时期的核心概念和论辩话语无疑也就成为了中国宪法学的基础和底蕴。从另一角度看，由于中西方文化的异质性，内含西方文化因子的中国宪法学注定从一开始便与中国传统文化相背离。因此，宪法学的本土化要求异常强烈，而其遭遇的文化抵抗也很强劲。宪法学无法与传统的观念相融合，这导致中国宪法学在很长一段时间，其研究水平低下，仅停留在对西方宪法学的概念诠释上（在新中国建立以后中国宪法学又停留在苏联宪法学的概念诠释上），缺少针对中国实际的实证研究，难以形成具有内在动力、独立的、自治的、能有效指导中国实践的宪法学研究体制。明了中国宪法学的这一出发点，有助于我们理解中国宪法学何以缺乏实践功能，何以直到今天也很难说我们有自己的宪法学或者特有的宪法理论等题目。

二、清末至***时期的“宪政”情结与宪法学的兴起

自1898年戊戌变法揭开中国宪政运动序幕以来，中国各种政治气力对宪法、宪政倾注了极大的热情，纷纷打着宪法、宪政的旗号争相登上政治舞台。特别是清末至***时期，宪法、宪政题目一度成为最重要的政治题目，成为各派政治气力斗争的焦点。但到为止，这一时期的“宪政”情结似未引起学界足够的重视。在1908年至1949年的短短41年时间里，各种政治气力公布了一系列宪法性文件,包括：
《钦定宪法大纲》，清政府1908年8月27日公布；
《宪法重大信条十九条》，清政府1911年11月3日公布；
《中华***临时政府组织大纲》，南京临时政府1911年12月3日公布；
《中华***临时约法》，南京临时政府1912年3月11日公布；
《中华***约法》，俗称“袁记约法”，北洋军阀政府1914年5月1日公布；
《中华***宪法》，又称“贿选宪法”、“曹锟宪法”，北洋军阀政府1923年10月10日公布；
《中华***训政时期约法》，国民党政府1931年5月12日公布；
《中华***宪法草案》，简称“五五宪草”，国民党政府1936年5月5日公布；
《中华***宪法》，国民党政府1946年12月25日公布；
《中华苏维埃共和国宪法大纲》，人民革命根据地时期中共于1931年11月颁布；
《陕甘宁边区施政纲领》，人民革命根据地1941年11月颁布；
《陕甘宁边区宪法原则》，人民革命根据地1946年4月颁布。
另外，还有一些正式公布的地方性宪法文件：1911年11月9日的《鄂州约法》， 1922年1月1日公布的湖南省宪法， 等等。其数目之巨，宪法种别之多，在世界宪政史上都尽无仅有，可谓中国的“宪法异景”。
出现“宪法异景”的主要原因是：（1）出现“宪法异景”是所谓“制度决定论” 的影响。鸦片战争前夕，清廷已到了穷途末路，凋敝，政局动荡，吏治***，农民起义不断。鸦片战争的惨败，清廷陷进深度危机之中，天朝的威严丧失殆尽。“中国人渐渐知道自己的不足了”， 先是在器物上感觉不足，觉得有向西方之必要，要“师夷长技以制夷”，于是举办洋务。及至中日甲午一战，洋务运动破产，人们痛切地熟悉到，西方国家强大的原因不仅在于器物，更为根本的原因在于其政治制度的优越， “日本有宪法而强，中国无宪法而弱”。 于是“觉得我们政治等等，远不如人，恨不得把人家的组织形式，一件件搬进来，以为但能够这样，万事都有办法了”， 立宪强国成为了那个时代的基本共叫。1904年的日俄战争“使人对于立宪自由增加一层新信仰”：“日本的立宪政治，固然还不曾得到真正民权自由；但是他施行钦定宪法没有多年，便以区区三岛打败庞大独裁的中国，再过十年，又打败一个庞大专任的***；于是大家相信‘立宪’两字是确有强国的效力了；仿佛一纸宪法，便可抵百万雄兵”。 中日、日俄战争被以为是立宪政体战胜了独裁政体， 本是纯粹“舶来品”的宪政及宪法概念自此成为中国主流政治话语。“制度决定论”表明，国人对传统文化的经世功能已丧失信心。但是，“制度决定论”也消解了宪政尊重人权、保障自由的原生价值，使得“宪政价值在很大程度上被转换成‘为国家强大提供途径和答案’这样一种‘宪政功能主义’”。 （2）传统政治正当性的丧失是清末至***时期各种政治气力选择宪政的重要因素。任何一种企图登上政治舞台的政治气力，都极力寻求“正当性”的支持。韦伯曾说，“任何一种统治都试图唤醒和培养人们对其正当性的信念”，一切权力“都要求为自身辩护”。 中国传统社会政治正当性（实际上是皇权的正当性）的根占有二：一是血统，二是统治手段、措施的适当。二者之间，后者更为根本。我国历史上各王朝的兴替，一般都不是由于血统（即统治者身份的正当性），多是由于统治者的“不道”（即统治手段的非法性）诸如苛捐杂税、滥杀无辜等引起的。而现代社会政治的正当性，形式上的根据是经过多数人的同意（即***），实质上的根据是对人权的切实保障（价值）。到清末，固然就血统而言皇权并未遭到质疑，但内忧外患使清廷已难以维持其有效统治，这预示了其统治手段、措施的正当性正在“流失”；至辛亥革命前夕，则传统政治社会的正当性业已完全丧失。因此，近代以来的各种政治气力已不可能再利用传统政治社会的正当性资源，不得不寻求一种对政治正当性的新的解释。从西方传进的宪政理论恰好满足了这一需求。在一个绵延二千多年、在本质上与宪政精神相排斥的国度，要接纳西方宪政制度与理论并不是一件轻易的事。但是，十九世纪末至二十世纪初形成的激进主义思潮 为此展平了道路，由于激进主义对传统的否定，正是以西方宪政制度为参照、以西方宪政理论为武器的。尽管多数的政治气力不过是利用宪法、宪政作为一个招牌，并不打算真正地实施宪法，实行宪政；但宪法与宪政题目从此成为各种政治气力斗争的焦点。各种政治气力都希求利用宪法获取其政治正当性，固然在很长一段时间并没有产生一部具有实质意义并付诸实施的宪法文本，但以制定、修改、维护宪法为中心的长期斗争，使宪法观念深进人心，从此以后，任何政治气力要取得或控制政权都离不开宪法。可以说，中国近代以来的历史，就是一部各种政治气力围绕宪法、宪政进行斗争的历史。