权利能力制度的理想与现实（上）律毕业论文

　　关键词： 权利能力/平等/身份/失权/英特纳雄耐尔/民法的消亡

　　内容提要： 本文在比较中研究了罗马法和现代民法中的能力制度，得出了前者以自由为基础，后者以平等为基础的结论，进而论证了现代权利能力制度的平等理念遇到的重重挑战，尤其揭示了这1制度的全球化理念的充分展开带来的民法消亡命运。通过展示古今立法者对权利能力制度的不平等运用，特别地反驳了权利能力人人平等的谬见，得出了这种不平等为社会治理所必要的结论。

　　权利能力制度的历史围绕着生物人和法律人的关系展开。生物人是灵长目人科中的1个个体，它是排除了国籍、性别、种族、阶级、善恶属性等的1个抽象概念；法律人在目前还是特定国家的权利义务主体资格，它以国籍的概念为基础，有时也与种族、性别、阶级、善恶等牵连。作为现代权利能力制度渊源的罗马法坦然承认生物人与法律人的分裂，因而以赤裸裸的不平等为基础。现代民法为自己定下了赋予所有的生物人以法律人资格的宏大目标，以图实现平等原则。这种追求引起了民法本身的民族国家性与其追求目标的全球性的矛盾，使现代权利能力制度面临诸多难题。

　　1、以不平等为理念的罗马法中的萌芽性的权利能力制度

　　罗马法中当然不可能有现代意义的权利能力制度，因为这1制度的本旨在于追求生物人与法律人的合1，而罗马法中的能力制度恰恰是追求这两种人的背离的。

　　拉丁文中最常用于表示能力的术语是Caput和Persona，这两个词都可译为“人格”。前者本义为“头”，后转指市民名册上的1章；后者初指演戏时戴的面具，后转指法律上的人。两者的共同特点是把法律上的人（ Persona）与生物学意义上的人（Homo）分开，从后者优选1定的成员作为前者的成员，优选的标准是具有自由、市民、家族、名誉的身份。

　　自由的身份把人分为自由人和奴隶，尽管两者都是生物人，但只有前者可以成为法律人。

　　市民的身份把人分为市民和外邦人，把后者排除在法律人的行列外。

　　家族的身份首先把人分为男人和女人，把占生物人半数的女性排除在法律人的队伍外；其次把人分为家父和家子，把后者排除在法律人的队伍外。

　　家族的身份极有意味，其他身份都不考虑生物人的性别和长幼，它却看到了生物人的这1方面，把人析分为男女长幼，赤裸裸地张扬男性对女性、长者（男性的）对幼者的霸权。名誉的身份是1种在普通的罗马法著作中遭到忽视的身份，但得到德国学者萨维尼（ Friedrich Carlvon Savigny， 1779年—1861年）和英国学者格林尼奇（H. J. Greenidge）[1]的研究。前者把它列为罗马法中的第4种身份[2]并把它定义为“1个人的外在地位，它表示该人的个人尊严，因此，它自然地与公众评价相连”[3].这是1个关于名誉权的概念。在古罗马，不名誉行为者承受破廉耻的惩罚，引起其部分法律能力被剥夺。

　　经过如上4个标准筛选的通过者具有如下的权利能力：

　　1. 交易权。即与其他罗马市民缔结受法律保护的财产性的法律行为的能力。

　　2. 通婚权。在罗马市民内部，是与其他罗马市民缔结合法婚姻的能力，尤其是罗马社会内部相对低下阶级的成员与高尚阶级的成员缔结合法婚姻的能力。

　　3. 遗嘱能力（ Testamenti factio） .factio是facere （做）这个动词的名词。因此， Testamenti factio的直译是“制作遗嘱”。factio后来引申出“行动权”的意思，只适用于订立遗嘱的场合[4].把Testamenti factio说成是“遗嘱能力”，这与其说是翻译，不如说是解释。遗嘱能力有积极的和消极的两种，前者为利用遗嘱处分自己财产的能力；后者是根据他人的遗嘱获得财产的能力。遗嘱能力制度有以下特点：第1，它很原始，就是“做遗嘱”的意思，该术语的存在表明使用这1术语时期的罗马法中尚无抽象1些的能力表达；第2，能力分为积极的和消极的两方面，这是现代法中应当分却没有分的。

　　4. 投票权。即选举权，共和时期，罗马的大部分长官都是选举产生的。

　　5. 担任公职权。即被选举权[5].

　　6. 向人民的申诉权。市民在遭受长官的死刑或鞭打（这是执行死刑的前奏）判处后，要求百人团会议重审的权利。

　　7. 从军权[6].只有有产阶级被承认享有这1权利，这些阶级构成军队，而只有军队成员才能参加百人团大会，因此，拥有这1权利，等于拥有根据自己的军事级别作为罗马人民（即能当兵打仗的男性公民）的1分子的权利[7].无产者就不享有这1权利。无产者的全部财产就是他们的孩子（ Proles）外加少量其他财产，他们因此被叫做Proletarii，故他们到了服役年龄也不能从军[8].所以，拥有从军权，意味着成为主流社会的成员，无产者虽然是罗马市民，但除了5个百人团的成员外，其他人都不能进入百人团大会参与国家重大事务的决策。而且这5个百人团只是预备役，只在紧急状况时召集。从历史来看，只召集过1次[9].因此，无产者与非无产者的划分，开创了后世的积极公民与消极公民的区分。

　　上述人格制度开创了从1个母权利派生出众多子权利的惯例。人格本身是1种权利，但它又派生出7种更具体的权利或能力。人格与其包含的权利的这种关系预示着现代的作为原权的权利能力与其他派生权利的关系格局。能力与权利的界限必须划清。权利总是意味着比较具体的东西，能力总是意味着比较抽象的东西；权利通常是既定的现象，能力通常是未定的现象。所以，权利经常是面向过去的，而权利能力经常是面向未来的。因此，剥夺权利往往是剥夺现实性，剥夺权利能力只是剥夺可能性。上述7种权利和能力公私兼备，私的多于公的，除了后3种为公的，其他4种都为私的。在罗马法中，除了Caput和Persona两个表达相当于现代的权利能力制度的术语外，还有其他1些表示同样观念的术语，了解它们，对于理解古罗马的能力制度的特点和现代的权利能力制度的由来很有帮助。兹分述之：

　　1. Capacitas.这是1个最接近现代的权利能力用语（ Capacit？giuridica）的术语，本义为“容积、容量、广阔、宽敞、理解力”[10]等。该术语构成现代的权利能力用语的始祖，但在它最初得到运用时，其含义要比现在的权利能力术语狭窄得多，仅指根据死因行为而取得的能力[11]，没有现代的权利能力那么广泛的含义，该术语在颁布于公元9年的《关于婚姻的帕皮亚和波培阿法》（Lex Pap ia Poppaea Nup tialis ）中首次使用，被用来指在被指定为继承人时必须具备的1个要件，不具备的人不能根据遗嘱以任何方式取得遗产。这些人有： （1）独身者。男性的年龄在25～60岁之间，女性的年龄在20～50岁之间，妇女因此完全失去继承能力。独身者被给予100天的时间结婚，结婚后对他们的继承能力剥夺解除。（2）无子女的夫妇，丧失1半的继承能力。（3）单亲家庭中的父亲。即有前婚中所生的子女后来未再婚的父亲，其被剥夺继承能力的程度不详[12].1言以蔽之，《关于婚姻的帕皮亚和波培阿法》旨在通过限制独身者和不生育者继承他人遗产的能力达到鼓励人口增殖的目的。这是1种类似于剥夺某人的消极的遗嘱能力的安排，不过，它用Capacitas的新术语取代了Testamenti factio的旧术语，这表明罗马人的能力制度的成熟化和向现代民法中的能力制度的趋近，但Capacitas又不完全等同于Testamenti factio，因为两者的要求不同。Capacitas只要求在遗嘱人死亡时具备，而消极的遗嘱能力不仅要求在这个时候具备[13]，在遗嘱人订立遗嘱之时也要具备[14].而且对于独身者来说，允许他们在100天内通过结婚补足其继承他人遗产方面的Capacitas，而消极的遗嘱能力之阙如不允许补足。

　　2. Capax.这是个形容词，本义为“宽广的、宽敞的、善于领悟的、能干的”[15]等。Capacitas是它的名词。凡是被剥夺了Capacitas的，在表述上就是不Capax.但Capax用得更广，用来指取得能力，例如取得1笔贷款，也用来指收受能力，例如收受1笔偿付的能力；有时也用来指个人体力或心理的能力，例如听的能力、过错能力、诈欺能力、侵辱能力、盗窃能力等[16].

　　3. Facultas.该词是“能力、可能性、资源、财富”的意思[17].由facul（容易）加tas的抽象化后缀构成。在优士丁尼《学说汇纂》中，使用Facultas1词50次。它有权利、能力（例如偿付能力， facultas dandi，D. 45， 1， 137， 4）等意思。就后者而言， Facultas表示的能力具有具体性，分为交付（偿付）能力（ facultasdandi） 、清偿能力（ facultas solvendi，D. 46， 3， 95， 6）、以监护人行事的能力（ tutori agendi facultas，D. 46， 7，3， 5） 、制作遗嘱的能力（ facultas testamenti faciendi，D. 29， 6， 2p r. ） 、遗嘱能力（ facultas testandi， CTH. 16，7， 1）[18]、诉讼能力（ agendi facultas，D. 31， 76， 8）等。现代民法中的权利能力总是抽象的，尤其是权利能力学说上的有机论者，不承认任何具体的能力——例如劳动能力之存在[19].当然，原子论者在这1问题上有不同的看法[20].

　　由上可见，罗马法原始文献中已有了比较丰富的表示能力的词汇。对它们进行分析，可得出对能力为何之问题的认识。什么是能力，积极地讲，是可以做1定的事情；消极地讲，是做1定的事情无法律上的障碍。这个定义与霍布斯的自由的定义暗合：“自由1词就其本义来说，指的是没有阻碍的状况”[21]；也与优士丁尼的自由定义相合：“自由？？确实是每个人做他喜欢做的、不由强力或依法禁止做的事情的自然能力”（1. 1， 3， 1）[22].不过，能力概念只与这里的不受法律禁止意义上的自由相关联，不与不受自然禁止意义上的自由——斯宾诺莎意义上的自由即对必然的认识相关联[23].由此可以把人法中的能力制度与债法中的不能制度联系起来。自由者，法律不能之阙如也，非物理不能之阙如也！ 总之，能力的本质是自由权， Capax和Capacitas都有“宽广的”、“容量大”的义项的事实证明了这1点； Facultas的形容词的“容易的”词义也证明了这1点。当然，这种自然是少数的筛选过关者的自由，他们以不平等为代价运用这种自由。

　　那么， Capacitas， Capax和Facultas表达的能力制度与Caput和Persona表达的能力制度是何关系？

　　在我看来，两者有两点不同。其1，前者是直接的能力制度，它不以1定的身份之占有为基础，描述主体面向未来做某事的可能性；后者是间接的能力制度，它首先关注的是主体由于具备法定身份导致的1般资格——被认可为法律人，其次才关注由这种1般资格衍生的具体资格，所以，能力制度只作为身份制度的效果受到关注。其2，与“其1”相关，前者是具体的，只涉及到为各种具体行为的能力；后者是概括的，指1般的活动能力，只是到了它蕴含的各种具体能力涉及的层面时，它才演化为具体性的能力。

　　两种产生时代先后不1的能力制度的对立，隐含着后世的能力制度问题上的有机论和原子论两大学派的对立（详见后文）。

　　颇有意味的是，罗马法中上述经验性的能力制度于后世受到了洛克和莱布尼兹的整合。洛克（JohnLocke， 1632年—1704年）在其于1690年出版的《人类理解论》中专章研究了能力（ Power）问题，把它分为自动的能力（ Faculty）和被动的能力（Capacity） .前者是能引起变化的，物件和人皆备。物件如火，具有融化金属的能力，人则具有意志和理解两种能力；后者是能接受变化的，它往往是自动的能力的对反表达，例如，火有熔化金属的能力，反过来讲，金属具有被火熔化的能力[24].这样的表达当然法律意味寡少，但如果我们理解了这些话语产生的语言学背景和意识形态背景，不难把它们与罗马法中的相应话语对应起来。在积极的和消极的遗嘱能力制度的基础上，洛克把积极和消极的两种能力泛化，引领它们走出继承法的小天地，进入1般的能力制度的大世界，用拉丁词Facultas的英语形式Faculty表达1般的积极的能力；用拉丁词Capacitas的英语形式Capacity表达1般的消极的能力，并在它们之上设定了Power的属概念。于是，所有能力方面的拉丁语资源都得到了利用和统1。这标志着现代的能力制度的形成。遗憾的是，到目前为止的现代民法却把消极的权利能力剔除了。

　　继洛克之后，莱布尼兹（ Gottfried Wilhelm von Leibniz， 1646 年—1716 年） 在其《人类理智新论》（1765年）1书中作了类似的整合[25]，跟洛克的论证相比并无新意，故存而不论。

　　2、罗马统治者对能力制度的不平等运用

　　前节中论及的4种身份，除了家族的身份为自然身份外，都是民事的或武断的身份。两种身份的划分是法国法学家让。多马（Jean Domat， 1625年—1696年）的贡献，他在1694年出版的《在其自然顺序中的民法》（Civil Laws in TheirNaturalOrder）1书中作出了这1划分，列举自然的身份，如性别、出生、年龄、家父或家子的地位、婚生子女和非婚生子女的地位等；民事的身份，如拥有自由权的状态、受奴役的状态、诸种社会的和职业的身份等级、臣民的地位、外国人的地位等。自然资格与私法有关；人为的或武断的资格与公法有关[26].自然的身份意味着它是立法者无所作为的领域；民事的身份意味着它是立法者运用权力予之夺之的对象。两种身份如此不同，萨维尼惊叹罗马法把它们放到1起规定是阴差阳错[27].既然身份是主权者操纵的治理工具，自然就可以通过剥夺此等身份达到规训社会成员的目的。而身份的剥夺导致1般能力的减少或消灭，间接导致具体的能力的减少或消灭。于是，受处罚者与其他有人格者之间曾经存在的平等破裂，坠入低下的地位。在罗马法中， 3种民事身份之1的剥夺影响1个人的权利能力的状况，分述如下：

　　1. 自由身份的剥夺。称作人格大减等，此等减等不仅剥夺自由的身份，而且剥夺市民身份，失自由则失国籍，这是由于两种身份的牵连关系导致了这种效果。大减等的惩罚用来对付那些拒绝接受人口和财产普查的市民[28]、身份高尚的拐带人口罪者、逃避兵役者[29]、忘恩负义的解放自由人等。

　　由于丧失第1节中讲到的7种能力全部以之为基础的自由权，被剥夺者直接丧失1般的人格，间接丧失全部7种能力。

　　2. 市民身份的剥夺。称作人格中减等，它由禁绝水火和放逐海岛两种刑罚的适用引起，前者用来惩罚那些扰乱审判的正常进行以及大会的正常进行的人、滥用谕令权中的生杀权的人、非法开征新的税种的人、对皇帝大不敬、侵犯国家长官、谋反、暴动（D. 4， 5， 1）的人、用武力侵夺不动产的人、在发生公共灾难的时候抢劫的人、故意非法隐藏他人的奴隶的人等；后者用来惩罚那些信仰异端宗教的人[30]、遗弃丈夫的妻子、引诱妇女的人、侵犯被监护人的贞操的监护人、直系亲属乱伦中的男方[31] 等。由于丧失市民身份，1般人格受损，导致7种能力中以市民身份为基础的能力消灭。

　　3. 名誉身份的剥夺。分为破廉耻、不能作证、污名、社会唾弃4种。

　　破廉耻（ Infamia）是裁判官对个人宣告的道德否定评价，以惩罚此等人实施的某些行为或拥有的某些生活方式[32].可以适用的人有如下列：被从军队开除者，从事舞台表演或朗诵职业者，妓院老鸨，在刑事诉讼中被判处诬告和通谋者，被判处盗窃、抢劫、侵辱、诈欺、诡计或在这样的案件中为和解者，在合伙、监护、委任或寄托案件中在本诉中而非在反诉中受判处者；在女婿死后，把在习惯上的戴孝期中的家女再嫁他人的家父，以及在知情的情况下非出于家父的强制与此等妇女结婚的家子，外加允许处在自己权力下的家子与此等妇女结婚的家父，外加根据自己的意志，不受任何人的命令影响与此等妇女结婚的自权人，以及以处在自己权力下的家子或家女的名义同时订立两个婚约或结婚合同的家父（尤里安：《告示评注》第1卷，D. 3， 2， 1）[33].这些人可分为如下类型： （1）违反市民道德（被从军队开除）者； （ 2）从事贱业（演员或卖淫）者； （3）实施特别讨厌的犯罪者，如抢劫、盗窃的实施者； （4）自身不诚信的人在诚信诉讼中恶人先告状者； （5）不遵守起码的婚姻道德者。破廉耻导致丧失1定的权利和能力： （1）丧失投票权及被选举权； （2）丧失1定的诉讼能力，例如破廉耻的丈夫对通奸的妻子不得行使追究权； （3）丧失与高尚阶级的通婚权，不得与元老阶级成员通婚[34].

　　不能作证（ Intestabilis） .即自己不能作证，也不能请他人为自己的法律行为作证的处罚，适用于证人事后拒绝作证明的情形、用文字侮辱他人的情形。由于罗马的重要交易都要证人参加，判处不能作证的后果严重，等于剥夺权利能力[35].污名（Turp itudo） .它是1种类似于破廉耻的制度。指某些人因行为卑劣，处在受人蔑视、不齿的地位。它并非出于法律的规定，也非出于长官的宣告，故又称事实上的破廉耻。后果是限制被罚人的权利能力，不准其担任需要诚信的职务，如监护人、保佐人、证人等。由父母包办订婚的女子可反对与有污名者结婚。继承人在遗嘱中把遗产给有污名者而不给清白的人，构成遗嘱不合义务，可要求撤销。社会唾弃（ Probrosus， Probrum， Ignominia） .是监察官认定的不名誉[36].被处罚者丧失某些能力，例如提起众有之诉（Actio popularis）的能力[37].以上的剥夺，除了不能作证的例外，都是有权者通过直接剥夺某种身份间接剥夺能力。但在元首制时期以后的罗马法中，逐渐发展起了直接剥夺能力的做法。前文讲到的《关于婚姻的帕皮亚。波培阿法》似乎是这方面的先驱。它未剥夺任何人的任何身份，仅剥夺独身者和不愿生育者继承他人遗产的能力。在基督教时代，这种剥夺具体能力的处罚还普遍适用于信仰异教者。异教主要有多纳图派（Donatista） 、普里西良派（ Priscillianista） 、1性论（Monophysite） 和摩尼教（Manichaesim） .

　　多纳图派因4世纪迦太基主教多纳图得名，是产生于北非的教派。它主张教会是义人的教会，排斥罪人，而罗马教会容纳罪人，已成为罪人之子。该派曾有300名主教，长期与罗马教会分庭抗礼，多次被罗马教会绝罚，并遭罗马帝国武力镇压，直到7世纪阿拉伯人进入北非后才消失[38].

　　普里西良派是西班牙的阿维拉（Avila

[1]