合规范性：规范基础上的合法观念律毕业论文

　　关键词： 规范/合法/违法/不法/合规范性

　　内容提要： 合法与违法是最常见的法律概念，但却难以纳入法学概念体系之中。通过对这两个概念以及不法概念的检讨，建立在规范基础上的合法概念——合规范性就呼之欲出。合规范性的概念不但能够理顺法学概念体系的内在矛盾，进而有助于理解规范与人们行为之间的关系，而且还会展现法律概念的专业属性，最终与人们日常使用的概念划清界限。

　　1、问题、思路与结构

　　（1）问题：违法行为能够引起法律关系吗

　　对于任何人而言，合法与违法都是最熟悉的法律概念。例如，几乎每个人会赞同下列表述：杀人和违约是违法行为，尊重他人生命与尊重合同约定是合法行为。人们是如此熟悉这些概念的意义，以至于法学家们不但将其视为违法与合法概念的法律上的含义，甚至丧失了仔细研究这些概念的动力。然而，正是这些看似毫无疑问的现象，恰恰可能是理论未曾给予足够关注的标志，因为我们无法顺利地在“有共识”与“无疑问”之间划上等号。在未经仔细审视之前就形成确定答案的做法，往往会遗漏其中可能具有的理论意义。合法与违法的概念恰恰属于这种类型。

　　为了明确本文所要讨论的问题，我将通过分析违法与法律关系之间的矛盾，展现这两个概念背后所隐含的问题。法律关系之所以能够成为法理学的核心概念，原因在于每1法律规范的目的都是要为法律关系的存在创造形式条件，没有对法律关系的操作就不可能对法律问题作任何技术性分析，没有法律事实与法律关系的相互作用就不可能科学地理解任何法律决定。① 所以，能否依据法律规范在某1实际发生的案件之中构造出法律关系，② 将会决定这个案件的属性以及随之而来的处理措施。反之，这个构造过程如果遇到障碍，那么相关纠纷将不会获得法律上的裁断。因此，法律关系必然是符合法律规定的。这1点，正是通常认为法律关系是合法关系的原因[1] （P. 112-113）。然而，1旦将法律关系的合法性与通常的合法或违法观念联系起来进行考察，那么下列问题就会立即显现：属于违法范畴的杀人与违约能够引发法律关系吗？为了使得杀人和违约之类的违法问题得到法律上的处理，我们只能选择否定性的答案。但是，困难在于，1旦这类行为能够引起法律关系，那么它们还是违法行为吗？③ 如何协调必然合法的法律关系与本属违法的杀人以及违约呢？或者说，属于规范意义的合法观念与通常认为的合法观念之间处于何种关系？如果坚持通常的合法与违法观念并且认为它们同法律体系1样，属于法律概念体系中的1员，那么，这个概念体系之中显然存在明显的矛盾。因此，对于合法概念的再分析，有助于消除概念体系的内在冲突。

　　（2）思路：规范分析的选择

　　针对上述问题，可供选择的解决思路有2：其1，放弃“法律关系是合法关系”的主张；其2，通过仔细分析合法与违法的概念，寻找到化解矛盾的办法。初步看来，这两个思路都是可行的。但是，我认为第2个思路更具优势。这是因为，法律关系的合法性是引发法律约束某1事件或者行为的前提条件。换言之，不存在与之相关的法律规范，就无法通过创设法律关系的方式加以调整。而且，这种做法还会泯灭法律关系与其调整的社会关系之间的界限。简言之，第1种做法将会得出否认“法律关系之规范关系的属性”的结果。因此，要想化解法律关系与合法、违法概念之间的矛盾，只能通过审查后两个概念的方式实现。同时，由于杀人、违约这些行为又被称为不法行为，因此本文的问题相应地变成通过建立恰当的“合法”概念，进而考察违法、不法与合法3个概念之间的关系。

　　明确了本文的问题，那么重新检视通常的违法与合法概念，就成为研究的起点。传统的合法概念是指人们的行为与法律的要求保持1致，相反，违法概念就是指与法律的要求相悖进而引发不利或者惩罚性后果的状态。④ 我们可以称之为“1般性合法与违法观念”。仔细分析的话，这种1般性概念其实可能展现为两个相互关联的内容：其1，某些行为“本质上”是合法的或者是违法的，因此行为本身会“必然性的”引发特定的法律后果，或者说行为与后果之间是存在“必然关系”；其2，某些行为与“法律规范的目的（规范目的）”是符合的或者是违反的关系，因此1般意义上的合法与违法是依据规范目的对于行为加以评价的结果。⑤ 因此，我们既可以说“故意杀人”本质上是违法的，因此必然会受到国家的强制制裁；也可以说“故意杀人”违反了我国现行刑法中“故意杀人的，应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑以至死刑”这个规范的目的——“不得故意杀人”，因此应当承受相应的刑罚处罚。同样，我们可以依据上述思路，阐明违约行为的合法性基础。需要说明的是，上述两个方面并非各自对立的。如果法律规范的目的就是为了惩罚那些本质上的违法行为或者保护本质上的合法行为，那么它们就是相互关联的。

　　同时，由于法律关系的规范属性不容置疑，那么本文的问题就会转换为下列形式：在规范领域内，合法与违法的概念依然还是人们坚持的“1般性合法与违法观念”吗？换言之，在规范论基础上的合法与违法的观念会有哪些变化？这种变化与我们通常的观念之间是何种关系？我们展现这种新的变化又具有什么样的意义？之所以选择规范论作为本文的研究之源，1方面当然是因为法律关系的规范性，另1方面则是因为法律必然展现为1种规范的特征，或者说法律就是某种特殊的规范。这两个原因的相互支持，要求我们必须围绕有关规范的分析展开讨论。同时，选择规范论作为研究的基础，还是为了展现在规范基础上的研究与规范之外的研究存在的重要区别；更为重要的是，以上的研究还可以在另1个侧面显现作为规范理论的法学所具备的特殊性。

　　（3）本文的基本结构

　　由于本文的展开需要依赖非常复杂的推导过程，因此事先介绍本文的论证结构，有利于读者更好掌握主旨。我将按照如下顺序组织论证：首先，通过分析并进1步发展约翰·塞尔“调整性规则与构成性规则”的区分，试图证明任何的法律规范或多或少都具有构成性的特征，因此要想获得特定法律后果就必须符合行为模式，进而批判“1般性合法与违法观念”的第1个部分的内容——“必然性”特征。其次，通过“行为规范与裁判规范”的区分，试图证明“规范目的”不属于规范的组成部分，因此对于规范目的的符合并不等于对于规范本身的符合，进而批判“1般性合法与违法观念”的第2个部分的内容——与规范目的之间的符合与违反的关系。因为对于规范目的的符合与违反，不等于对于规范本身的符合与违反。再次，通过总结以上分析，得出在规范意义上的合法概念。然后，依据规范意义上的合法概念，分析合法、违法与不法3个概念之间的关系。最后，简要总结规范科学对于法学的重要意义。需要事先强调的是，我的结论可能会与人们的常识大相径庭，因为本文的结论认为“1般性合法与违法”并非法律概念，法律理论之中只存在规范意义上的“合法（合规范性）”，杀人与违约等都不过是属于规范意义上的合法观念或者合规范性概念的特殊类型——“不法”。但是，这个结论的得出并非是哗众取宠式的吸引注意，它不过是理论自然延伸的结果。

　　2、论证基础：调整性规则与构成性规则⑥

　　（1）约翰·塞尔论调整性规则与构成性规则

　　属于牛津“日常语言学派”的美国哲学家约翰·塞尔，是较早系统提出区分调整性规则（regulative rules）与构成性规则（constitutive rules）的学者。⑦ 他是在分析规则与行为之间关系的时候，发现规则可以被划分为以上两种类型。其中，所谓的调整性规则，主要针对事先存在的行动（pre-existing activity），因此这种行动与相关的规则之间逻辑上是相互独立的；所谓的构成性规则，不但调整而且构成了某种行为，因此这种行为与规则之间是相互依赖的[2] （P. 34）。不但此时行动与规则无法截然地区别开来，甚至规则成为相关行动存在的条件，因此称之为“构成性”。例如，在“城区中鸣笛的汽车，司机罚款200元”的规则中，这个规则与规则所调整的行为（城区中鸣笛）之间显然是相互独立的，因为即使不存在这个规则，仍然会出现司机在城区中鸣笛的行为，所以上述规则就是典型的调整性规则。然而，在“下象棋”的例子中，“马走日、象走田”的规则却无法与下棋的行为区别开来，否则，两个不知道象棋规则的儿童移动棋子的行为就很难顺理成章地被称为“下象棋”，这是1个典型的构成性规则。正是因为构成性规则难以与具体行动区别开来，因此它采取了有别于调整性规则的表述形式。调整性规则1般采用命令式（imperative）的陈述，例如，“西餐中，切食物时，应当右手拿餐刀”。然而，除了命令式陈述以外，构成性规则还可能采用另外的表述形式，这种表述形式是如此独特以至于有时难以被视为某种规则。例如，“足球比赛中，球员运用手以外的身体任何部分将球送入对方的球门，就会算作射门并且得分”这个构成性规则，就没有采用命令式的陈述。塞尔对此做出如下总结：调整性规则运用的表述形式为“做某事”（Do X）或者“如果做某事”（If do X），而构成性规则可能采取“X算作Y”（X counts as Y）或者“在情况C中，X算作Y”（X counts as Y in context C）的形式[2] （P. 34-35）。

　　通过上述分析，塞尔认为构成性规则存在以下两个特性：其1，这种规则能够创造出新的行为类型；其2，构成性规则经常采用“在情况C中，X算作Y”的形式[2] （P. 35）。对于第1个特点而言，这意味着规则不仅仅调整相应的行为，而且在某些特殊的时候，规则还能够产生某种新的行为类型，以至于如果不依赖于这种规则，那么对于行为的准确陈述是不可能的[2] （P. 35-36）。因此，对于构成性规则构造出来的行为的相关知识，必须依据规则做出。简言之，对于这种行为的正确认知，必须依赖于规则。对于第2点而言，这意味着由于属性上的差异，构成性规则必然形成独立的、完整的体系；而且，构成性规则之“在情况C中，X算作Y”式的陈述，不仅仅为某种行为命名，而且会连带引发相应的结果[2] （P. 36）。例如，在足球射门的例子中，不仅仅相关的行为被命名为“得分”，而且会相应地引发“获胜”、“失败”或者“平局”的结果。同时，这还意味着，由于此种行为是规则构造出来的，因此行为的相应后果也来自于规则。这1点，对于我们理解合法行为至关重要。

　　（2）法律规则的构成性特质：对于塞尔理论的发展

　　1旦将塞尔的理论应用于法学领域，法律规则就相应地划分为调整性规则与构成性规则两类。然而，问题在于塞尔的划分标准（规则与行为之间的关系）能否完全地适用于法律领域？或者说，在法律规范之逻辑结构中，上述两种划分能成立吗？在我看来，起码在法律后果和关系词这两个方面，所有的法律规范都是构成性的，换言之，法律规范中的法律后果以及将其与特定行为模式联系起来的关系必然具有构成性的属性。

　　1. 法律规则的结构：行为模式（构成要件）、关系词与法律后（效）果

　　法理学界有关完整的法律规则之逻辑结构的争论，主要表现为“3要素”与“2要素”之间的论战。⑧ 由于本文并非直接关注法律规则的逻辑结构，因此我将直接援引较为成熟的理论结果作为论证的基础。总结现有的研究，行为模式（构成要件）、关系词与法律后（效）果的3要素说可以被认为是有关法律规范逻辑结构最为恰当的表述。考夫曼认为，1个完整的或独立的法律规范，由构成要件、法律效果，以及把法律效果归于构成要件（效力规定）所组成。法律规范并非在讲是什么或者不是什么的陈述语句（例如杀人者已被处罚或者不被处罚），而是在讲应该是什么或者不应该是什么的效力规定或者评价规范（例如杀人者应该被处罚）。简单的说，就是T（构成要件）→（包含）R（法律效果），或者说，每1个T案例都应该适用R[3] （P. 153）。

　　之所以持这种观点，主要是因为上述3个部分（T→R）构成了1个有关完整规范的语句，因此这3个部分正是上述语句最为基础的语法成分。在我看来，完整的法律规范必然采用条件句的表述形式，其典型的方式为“如果T（构成要件），那么应当R（法律效果）”。魏德士也表达了相似的看法，他认为法律条文最常用的语法形式是确定语句。它根据条件模式构成：如果存在特定的事实构成，那么就规定了特定的法律效果。因此，完整的法律规范或者表现为“如果——那么”的模式，或者可以做上述模式的变更。例如，德国民法典第857条：“占有可以转让被继承人”，就隐含着1个条件句的表述：“如果被继承人死亡，继承人就被视为所有遗产的占有者。”[4] （P. 56-57）其中，T（构成要件）又被称为行为模式，是对于某种行为类型之法律上的确定。当我们观察反复发现的同类事实的时候，很容易就会总结出这类事实的共同要素。⑨ 之后，基于法学特殊性的考量，其中的某些要素就会被视为能够引发相关法律效果的依据，这些要素就会被称为行为模式。显然，行为模式并非具体行为本身。⑩ R（法律效果）则是行为模式所带来的具有法律意义的后果。符号“→”（包含）表示行为模式与法律效果之间的关联关系。

　　2. 法律后果与自然结果的区分：法律后果的构成性

　　如果将上述法律规范逻辑结构的3要素与塞尔的区分结合起来，直接的理论结果就是，无论调整性规则还是构成性规则，其完整的逻辑结构都会包含上述3个要素。这1结论是没有问题的。然而，问题在于，塞尔的分析以规则与行动的关系入手，这个着眼点限制了他的视野，使得其理论并不完善。其中，最为重要的是，塞尔没有能够展示规范的后两个要素（→、R）必然会具有展现为构成性的特质。

　　考夫曼将符号“→”称为“包含”，说明了行为模式与法律效果之间的关联关系。那么这种关联关系的具体含义是什么呢？通常，在条件句当中，联系条件与结果的关系可以表现为两种：因果关系（必然性）与归属关系。其中，说明自然规律的语句也会以条件句的形式陈述出来，例如，“太阳东升西落”就可以表达为如下的条件句：“如果太阳升起，它必然东升西落”。其中，将“太阳升起”归于“东升西落”的联系词就是“必然”。我们还可以用另外的词来取代“必然”，这就是“是”。因此，这句话还可以表述为“太阳升起是东升西落的”，3个表述的涵义是1致的。与此类似，完整的法律规范也可以展现为3个要素的结构，例如，“故意杀人的，应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑以至死刑”。然而，与自然规律不同，在法律规范的联系词表现为“应当”、而非“必然或者是”。那么，“必然或者是”与“应当”存在哪些区别呢？显然，“必然或者是”不能被违反，否则，这个自然规律将会丧失存在的意义与价值。或者说，自然规律是通过展现为“必然”的因果关系（causality），将分别被视为“原因”与“结果”的不同事物联系起来。但是，对于法律规范而言，即使当事人的行为符合了行为模式的要素，但是这并不表示法律效果必然会出现。以此为基础，自然规律的后果在条件成就的时候是必然出现的；而法律规范的法律效果即使不出现，法律规范仍然具有存在的价值与意义。这个结论意味着什么？这意味着法律规范中行为模式与法律效果之间的连接并非必然的，或者说，某1行为模式与特定法律效果之间的关联是偶然的或者是可设定的，凯尔森称之为“归属关系”。（11） 进而，我们就可以顺理成章地将行为模式与法律效果之间的关联称为构成性的，因为这种关联不是自然出现的而是决定的产物，是依据特定标准创设出来的有关行为模式与法律效果之间的关系。正如A·v·图尔所言：“法律的因果性（事实引起法律效果）以法律的规定为基础，且因此能由法律随心所欲地塑造：法律能把任1法律后果与任1事实联系起来。”（12） 例如，在“故意杀人”的法律规范中，立法者既可以将“判处10年以上有期徒刑、无期徒刑以至死刑”的法律效果归于“故意杀人”，当然也可以附加“判处7年以上有期徒刑、无期徒刑”的法律效果。

　　行为模式与法律效果之间的构成性或者归属关系的特点，同样可以展现为法律效果的构成性。其1，在自然规律之中，后果是在条件成就时必然会出现。受到自然规律影响的行为人不能对此进行选择。例如，“如果下雨不打伞，就会淋湿”。“下雨不打伞”的后果——“淋湿”的程度直接受到降雨量的影响，任何人的主观愿望都不会对此产生实质影响。其2，这同样意味着法律效果与自然结果之间存在重要差距，即法律效果而非自然结果并不能够从相关行为中自然导出。换言之，如果缺乏相应的规范，特定的规范结果将无法出现。例如，“故意杀人的，应当判处10年以上有期徒刑、无期徒刑以至死刑”的规范中，“被处10年以上有期徒刑、无期徒刑以至死刑”的结果并非“故意杀人”的自然结果；反而，“导致被害人死亡”可能“故意杀人”的自然结果。其3，既然法律效果并非必然出现，而且它与行为的自然结果之间存在差异，那么法律效果如何被决定下来的呢？对于法律规范而言，立法者可以决定法律效果的内容与幅度。例如，我国1997年刑法中取消了“投机倒把罪”，进而就将投机倒把的行为模式与刑罚的法律效果脱离开来，甚至赋予这种行为以“获得法律保护”的效果。因此，法律规范中的法律效果可以伴随着立法者意图的转变而发生变化，这种变化甚至大到取消某种法律效果的程度。当然立法者对于法律效果的决定并非全然任意的，他必然需要考虑诸多与法律相关的因素。（13）

　　（3）小结

　　正是基于行为与规则之间存在的双重关系，塞尔得出了调整性规则与构成性规则两分的结论。但是，在我看来，塞尔理论的不足正是将注意力过分集中于行为与规则之间的关系，而没有全面展示所有法律规范必然具有的构成性特质。依据完整法律规范的逻辑3要素，我们发现，起码联系词与法律效果这两个部分存在构成性。因此，法律效果的选择及其与特定行为模式之间的连接是非自然的，而是创造的结果。这1点不同于自然科学的因果关系，否则，作为原因的行为模式与作为结果的法律效果之间的关系就是必然发生的。故意杀人与投机倒把的例子集中展示了这1点。此外，通过确立法律后果的构成性特征及其与行为模式之间的“归属关系”，使得1般性违法观念的第1个组成部分的观念被放弃，因为它主张行为由于本质上违法，因而必然能够引发特定法律效果，这样的陈述显然是1种自然科学的因果律，明显与规范构成性与归属关系的特点不符。

　　3、论证基础：行为规范与裁判规范（14）

　　（1）行为规范与裁判规范的区分及其意义

　　除了调整性规则与构成性规则的区分之外，有益于我们分析合法概念的另外1对规范的分类，就是行为规范与裁判规范之间的区分。行为规范与裁判规范的分类是依据规范适用对象的不同做出的。黄茂荣认为“法条或者法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范；法条或者法律规定之意旨，若在要求裁判法律上争端之人或者机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。”[5] （P. 110-111）或者说，当法律规范是指向1般的行为人，并对于其行为产生约束效果的时候，这种法律规范就是行为规范；当法律规范指向掌握纠纷裁判权力的机关或者个人时，这种规范便是裁判规范。

　　上述区分的意义在于，行为

[1]