“共同实行犯的既遂与未遂形态并存说”之质疑

王俊平
【摘要】共同实行犯的既遂与未遂并存的肯定说奠基在亲手犯的原理之上，而亲手犯的概念所要解决的问题与共同实行犯的既遂和未遂形态能否并存问题根本无关；着眼于共同实行犯内部的主客观构造分析，“一部行为全部责任”的原则应该予以坚持；肯定说不仅混淆了共同犯罪与同时犯的界限，而且在着手的认定上，还会出现有人着手、有人未着手的现象，这就给刑法理论带来了混乱；肯定说的主张不经意间制造了对集团犯罪首要分子、复杂共同犯罪进行处理上的难题。故此，共同实行犯的既遂与未遂并存说的见解应当予以否定。
【关键词】共同实行犯;既遂与未遂并存;亲手犯;归责原则
 
    基于“一部行为全部责任”的原则，只要共同犯罪人中有一人的行为导致了某种犯罪之既遂所要求的构成要件要素的实现，那么，该犯罪的所有参与者均构成犯罪的既遂。例如，甲乙二人共同杀丙，如果乙的行为直接致丙死亡，甲也应负故意杀人罪既遂的责任。但在亲手犯的场合，是否也可以适用这一原则，也就是说，在亲手犯的共同实行犯中既遂形态与未遂形态能否并存，对此，我国刑法学界存在着肯定说和否定说的分歧。本文拟在分析两种针锋相对的见解之基础上，对这一问题予以研究和剖析。

　 一、学说之争

　 对于亲手犯的共同实行犯，能否存在既有既遂又有未遂的现象，我国刑法学界有肯定说和否定说两种见解。

　 在肯定说中，有学者以亲手犯的原理来立论，认为，亲手犯只有具有一定身份或特殊情况的人亲身实行犯罪行为，才能完成犯罪。对亲手犯的共同实行犯来说，如果有人未完成犯罪，有人完成了犯罪，就应分别情况，对完成犯罪者论以犯罪既遂，对未完成犯罪者，论以犯罪未遂，这才与亲手犯的原理相符合。例如，在押犯甲、乙共谋脱逃，共同在山墙上挖了一个洞，甲穿洞逃走后，乙正着手穿洞逃跑时因被发觉而未得逞。甲构成脱逃罪既遂，乙构成脱逃罪未遂。[1]也有学者以犯罪实行行为的不可替代为立论依据认为，对多数行为犯来说，由其犯罪构成的特点所决定，每个共犯人的行为都具有不可替代的性质，各个共同实行犯在犯罪既遂形态与未遂形态上因此表现出各自的独立性，一个实行犯构成未遂形态或既遂形态，并不标志着其他实行犯也是未遂形态或既遂形态，每个实行犯都只有在自己的行为直接完成了犯罪、符合了具体罪既遂形态的构成要求时才构成犯罪既遂形态。在这类犯罪里，不但可能是全体共同实行犯都构成犯罪既遂形态或未遂形态，以及有人中止有人未遂即未遂形态与中止形态并存，而且还可以出现有人既遂有人未遂即未遂形态与既遂形态并存的情况。[2]

　 然而，否定说则认为，共同实行犯的既遂与未遂并存说的见解应予否定。其主要理由是：(1)即使在共同实行‘行为犯’的案件中，各个共犯的行为也是在同一个共同故意支配下，相互联系、相互支援、相互促进而形成一个有机的行为整体。每个人的行为不但是自己的行为，同时也是共同犯罪整体行为的一部分，都对其他人的实行行为完成起了一定原因力。因此，其中任何一个共犯行为的既遂状态的出现，都包含了其他共犯的共同协力，从而也是整个共同犯罪行为达到既遂状态的标志。不应该根据共犯各自行为的发展程度而分别认定完成程度，仍应坚持共犯发展阶段统一认识的原则。只要共犯中一个人的行为已经完成的，所有共犯均应负犯罪既遂的责任。[3](2）亲手犯之亲手性的含义是不能利用间接正犯的形式实施，强调自身的直接参与性，并不意味着实行行为的全部动作要素或实施内容都必须绝对由自己亲自实施而完全不能借助他人的力量，如，雇用他人船只而偷渡，尽管有撑船者的直接协力，仍然是偷越国（边）境罪的亲手犯。在亲手犯的共同正犯中，相互之间彼此协力对方的实行行为，不同于提供实行行为之外的辅助性帮助，彼此之间形成了实行犯罪的行为同一体，理应对共同行为整体的后果承担刑事责任。[4](3）如果认为这类共同犯罪中每个共犯行为有不可替代性，那么，不但应承认同一案件有既遂、未遂并存现象，而且其着手问题也必然应该根据各人各自行为特征而分别认定，因而同一案件又会同时存在着手与未着手并存的情况。这样一来，同一共同犯罪案件中，有的人构成犯罪既遂，有的构成未遂，有的则会构成预备。[5](4）如果承认共同实行犯既遂与未遂可以并存，还可能产生明显不合理的现象。例如，几个人帮助一个人强奸妇女，实行犯强奸既遂，其他共犯也要负强奸既遂责任；而在几个人轮奸妇女时，其中部分人强奸成功，部分强奸未成功，强奸未成功的共犯，实际上对强奸成功的共犯的强奸行为同样也起了一定的作用，并且自己又亲自实行这一犯罪，危害本来更大，但却反而要负强奸未遂责任，受到比较轻的处罚，这于情于理都说不通。[6]再如，对于肯定说所举的案例，如果在押犯乙自己没有逃跑意图，而与甲共同在监狱墙上凿洞，使甲成功脱逃，则乙是甲的帮助犯，根据共犯从属性原理，由于甲成功脱逃已达既遂，乙也是犯罪既遂。而如果乙实施同样的行为，但是主观上具有与甲一同逃跑的意图，因为被发现而没有逃出去，则按照亲手犯理论，乙是甲的共同正犯，构成脱逃罪的未遂。同样是帮助甲凿洞的行为，为什么自己没有逃跑意图就是既遂，而自己有逃跑意图就是未遂？这显然无法解释。[7]从我国的审判实务中看，一些案件的处理坚持了否定说的立场。如“唐胜海、杨勇强奸案”。该案的基本案情是：2003年4月28日凌晨1时许，被告人唐胜海、杨勇从南京市“太平洋卡拉OK”娱乐场所将已经处于深度醉酒状态的女青年王某带至南京市下关区黄家圩8号的江南池浴室，在包房内趁王某醉酒无知觉、无反抗能力之际，先后对其实施奸淫。唐胜海在对王某实施奸淫的过程中，由于其饮酒过多未能得逞；杨勇奸淫得逞。对于该案中唐胜海，南京市下关区人民法院认定其亦构成强奸强奸罪既遂。理由是：由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，按照强奸罪中认定既未遂的一般原理，即只要实行犯强奸既遂的，对其他共犯，无论其为帮助犯、教唆犯、组织犯还是共同实行犯，都应按强奸罪既遂论。[8]

　 对于否定说的上述批评，有学者在其晚近出版的著作中作了部分回应，认为，有学者提出的量刑上可能产生不合理现象的观点不能成立。以强奸罪为例，在几个人帮助一人强奸妇女，实行犯强奸既遂时，实施帮助行为的共犯当然也应以既遂论处，这是没有问题的。但是，在这种情况下，一般来说，实施帮助的共犯由于其在共同犯罪中所起的仅是次要或者辅助作用，因而按照我国刑法对共犯人的分类，他们属于从犯。我国刑法典第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。”在几人轮奸妇女，部分共犯人成功实施了强奸，部分共犯人未能成功实施强奸的场合，未能成功地实施强奸行为的部分共同实行犯虽然仅成立未遂，但按照我国刑法典中未遂犯的处罚原则，对这部分共同实行犯只是“可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。由此可见，虽然对帮助实行犯实施强奸的共犯人认定为既遂犯，而对未成功实施强奸的共同实行犯认定为未遂犯，但在量刑时，对共同实行犯一般仍然会比帮助犯要重，并不会出现实行犯比帮助犯量刑更轻的不合理现象。[9]

　 二、分歧透视

　 在肯定说内部，有学者以犯罪实行行为的不可替代为立论的根据，但从其所例举的犯罪看，其实就是属于大陆法系刑法理论中的亲手犯的犯罪，因此，无论是立足于犯罪实行行为的不可替代性，还是明确提出依照亲手犯的原理立论，二者并无本质的区别。故为求行文简洁并方便研究，笔者将肯定说的立论根据统一归结为亲手犯的原理。对于否定说而言，其重要的立论根据在于共同实行犯“一部行为全部责任”的原则。肯定说与否定说的对立，给我们提出了以下问题：亲手犯这一概念产生的原因是什么？这一概念主要解决什么问题？为什么对共同实行犯要适用“一部行为全部责任”的原则？下面笔者将在与肯定说的商榷中研究分析并尝试回答以上问题。

　 三、分析与见解

　 笔者认为，肯定说无论是在具体的论证上，还是在具体结论的贯彻上，都存在着问题，因此并不合理。主要理由如下：

　 第一，肯定说奠基在亲手犯的原理之上，而亲手犯的概念所要解决的问题与共同实行犯的既遂和未遂形态能否并存问题根本无关。所谓亲手犯又称自手犯、亲身犯、己手犯，是指犯罪的实行行为只能由行为人亲自实施才能成立的犯罪。亲手犯的特点在于它必须是行为者自己亲手实现犯罪的构成要件，而不能把他人当作工具来实施犯罪。从学说史上溯源，亲手犯的概念是伴随着间接正犯在理论上和实践中的逐步确立而提出的。间接正犯概念的提出与共犯从属性理论的倡导紧密相关，在间接正犯所指称的直接行为者因无责任能力等而不能构成犯罪的情况下，利用者既不成立正犯，也不成立教唆犯，为了解决这种不合理的现象，故提出间接正犯的概念并于19世纪末期为德国所采纳。然而，刑法中规定的所谓只有具有特定身份或特定关系的人才能构成犯罪的身份犯是否可以通过间接正犯的形式实施？也就是说，无身份者能否通过利用有身份但无责者而成立间接正犯，对此，德国学者Binding于1906年的一次演讲中首次提出：对于正犯加以利用者，通常亦为正犯。然犯罪行为，有个人的犯罪者之人格，应由犯罪者亲自实施者，则不能有此例外。例如，枉法裁判之裁判官应由其下枉法之裁判；为虚伪之告发者应由其亲自告发；有配偶之人亲自与人通奸；亲属间和奸者亲自发生性关系；猥亵行为一般不能使他人代为之；伪证罪之正犯，须依自己之誓言而为虚伪之证言，不令宣誓或不为伪证者，不成其为正犯。此类犯罪，即为亲手犯，即该可罚行为，仅正犯者始得犯之，不得利用无责任能力人或有责任能力为工具。故如公务员之犯罪，非公务员虽得实施公务员犯罪所规定之行为，但不得利用他人为媒介，以正犯之形式，实现其构成要件之内容。[10]

　 亲手犯的概念提出后，究竟其有无存在的必要，在学界存在着激烈的争议。德国学者李斯特起初站在因果论的立场上认为，只要肯定在利用他人的人的行为与犯罪结果之间存在因果关系，就可能是间接正犯。[11]但后来他的观点有所变化，认为，并非所有犯罪均可能由处于间接正犯关系中之人实施；也即少数犯罪行为不可能构成间接正犯。[12]有学者基于扩张的正犯概念的立场否定亲手犯概念，认为，凡对于实现犯罪构成要件的结果赋予任何条件或原因者，都是正犯。刑法分则条文中规定的犯罪构成要件并非仅限于正犯，也应当适用于教唆者、帮助者。不仅亲自实现犯罪构成要件者，即便利用他人为工具而实现犯罪构成要件者也不失为正犯。因此，一切犯罪都可以构成间接正犯，不存在亲手犯。[13]多数学者肯定亲手犯的概念，其中，有学者立足于构成要件行为的形态，认为身份犯的构成要件应有预定的主体实施一定的行为，若主体与行为分离，犯罪就难以成立，因为身份犯构成要件的主体无法代替，在法律上或事实上只要求有特别资格或关系的正犯，所以在主体方面有所限制的犯罪，不

[1]