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也论股权性质律毕业论文

2018-01-09 05:50 摘要： 股权性质各学说缤纷不一，几乎都有纰漏之处，不能很好解释各项权能均已“饱满”的股权。“股权独立说”已为学术界通说，但其并没有对股权的各项权能进行系统，流于宣示性说教。还有学说对股权的权能进行了分析，但又把“股权”支离为“股权”和“股东权”两概念，实有生造概念之嫌。笔者以为股权是一项独立的权利形态，并拟就其各项权能进行分析。　　关键字： 股权 所有权 债权 社员权 综合权 独立权 股东权 权能　　一、 股权性质之争的由来　　股权性质之争是随着公司法人人格独立性程度的进步而出现的。人类贸易组织形式经历了从低级到高级逐渐的过程。最初出现的贸易组织形式便是独资，也称个人企业，是指个人单独出资经营的企业，至今仍然作为一种企业经营形式而存在。当独资企业所有人过世后，独资企业由数个继续人继续，企业仍继续存在时，企业成为数个继续人的共同财产，独资企业即发生了质变而成为合伙企业。此即中世纪的意大利及地中海沿岸的贸易城市中出现的家族经营团体。独资企业和合伙企业在很大程度上没有独立的人格，而依附于独资人或合伙人的人格。随着生产力的发展，家族经营体中家庭因素越来越少，非家庭因素越来越多。这种经营共同体规模的也不断扩大，其内部组织结构和治理越来越严密而演变为无穷公司。继无穷公司之后出现的是两合公司。两合公司的前身是中世纪的意大利及地中海城市出现的以海运企业为主的康孟达组织（Commenda）。（康孟达组织还发展出另外一种企业形态隐名合伙。）该组织是贸易性共同经营体，它依契约规定，由资本家出资，而由航海者贩卖货物到海外，即资本与劳务相结合，双方共同分配盈余；亏损时，资本家仅以其出资为限对康孟达组织的债务负责任，而航海者则要负无穷责任。康孟达组织具有既可以鼓励资本家出资，又可使敢于冒险的航海者得到足够贩运资金的优点，所以日益盛行并扩展到陆上贸易。　　以合伙契约为实质的无穷公司也好，以康孟达契约为实质的两合公司也好，因股东个人仍然要对公司的债务负无穷责任，公司的财产仍然没有完全脱离股东个人的财产（1）。公司的人格相应地也没有完全独立于股东个人人格。17世纪股份有限公司的出现才使得公司独立人格真正确立起来。股份有限公司最大的特点是实行股东有限责任，即公司以其全部资产对公司债务承担责任，而股东则仅以其认购的股份为限对公司负责。公司被以为是一种和人一样的客观实在，两者人格截然分开。股份有限公司的出现，对公司制度的发展具有极为深远的意义。（2）19世纪末股东人数有限，凝聚力强的有限公司开始出现并快速普及于西方各国。在股份有限公司和有限责任公司中，股东往往不直接参加公司经营，由股东大会委托经营治理者，而对经营治理者的惟一限制就是股权。由此，便提起对股权性质的熟悉。　　然而，尽管关于股权性质的熟悉在国外并没有达成共叫，有关非常零乱，没有系统的论证和分析，但实践上西方公司产权自始就比较清楚，所以对股权性质并没有过激烈的争论。而在我国对于股权性质的讨论，是在对国有企业制度的改革中，企业应不应该以及能不能够在产权上真正独立这个题目上提出这一命题的。（3）因此，股权性质之争自国有企业公司化改革以来就争论不休。　　二 、关于股权性质之各学说及批判　　〈一〉所有权说　　该说以为股权具有所有权的性质，即股权是股东对公司享有的所有权，股东认缴出资，持有股份并未丧失其所有权，而是为了更好地行使所有权，实现所有权。依该学说，公司是由全体股东共同出资设立的，所以股东对公司财产当然享有所有权，而股东会、股东大会是股东行使所有权的。（4）当然，所有权有两重含义，一重是严格的意义的所有权，它要符正当律上关于所有权四项权能的规定；另一重含义是朴素的所有权观念，凡是自己的财产就都可以看作是我所有的，而不管其权利形态是否与所有权的定义相符。（5）若依后种熟悉，股东所有权说未偿不无道理。笔者以为作为理论上的熟悉必须从法律角度探讨才有意义。　　所有权说在实践上会造成很多弊端，存在明显缺陷。要么是股东享有所有权，而公司享有经营权，即“两权分离”，从而动摇公司法人人格独立性的物质基础；要么在企业中，会出现股东所有权和公司法人所有权并存的“双重所有权现象”。　　法人作为独立的民事主体如今已无庸置疑。而在某种意义上说，在民商法领域无财产即无人格（可能有点尽对，但尤其在商事交易中，没有财产则寸步难行则是毫无疑问的）。按照民法理论只有所有权才具有承担财产责任的能力，除所有权以外的任何其它权利都不具有这种能力。（6）“两权分离”论者以为公司只享有经营权，而公司财产的所有权则属于股东。从公司方面来说，公司拥有的权力太小，不利于商事交易快捷特征。“商场如战场”，大好商机摆在公司经营者眼前，公司无权自主经营，这显然与市场市场主体自主经营的原则相悖。从股东的角度来讲，股东既然拥有所有权，那么是不是意味着股东可以随意直接处分甚至抽走公司的财产呢？那么公司的独立人格如何保障？而且假如股东对其投资额仍然享有所有权，同时却又享有有限责任的待遇，显然与公正相悖。（7）　　所有权说还可能违反“一物一权”的物权法原则。一物一权原则，指一个物上不能设立两个以上相互抵触的物权，尤其是一个物上不能有两个所有权。“双重所有权说”者以为，在企业财产上存在两个所有权，即股东所有权和公司法人所有权。对于这两个所有权，他们或者表述为尽对所有权和相对所有权，或者表述为虚拟所有权和现实资本所有权。该说是为调和国家股东与公司法人人格独立的矛盾而提出的，作为法学家不能为迎合国家政策需要而置物权法的基本原则于不顾。当然，并非传统的民法理论不可逾越，但至少应当能自圆其说。　　在理论上，股权不同于传统民法上的所有权。（8）物权，尤其是所有权具有追及力，不论其辗转何处，所有人都得追回原物；而股东一旦将财产投资于公司，即丧失所有权而取得股权，且不能任意收回。因此，世界各国法律都规定股东以实物向公司出资的，必须办理产权转移手续。所有权的效力具有优先性，当所有权与其它权利冲突时，所有权可得优先满足；而股权在公司破产、清算时则处于最后的清偿顺序。所有权是一种对物直接支配处分的权利；而股东对进股的财产无任何直接支配控制的权利，公司则可以根据“经营判定”法则自由处分公司的财产。（当然，股东可“用脚投票”抛股走人或“用手投票”更换经营治理者，但这只是典型的行使股权的方式。）有学者指出在公司解散时股东分割剩余财产是所有权回回性（或弹性）的表现，的确，只有股权的这一还具有所有权的性质，但不能说股权整体上还是所有权。（9）　　所有权论持有者往往还以否定股权所有权性质会在公司实践中产生很多消极的作为辩词。他们以为否定股权所有权性质会导致公司财产终极没有回属，实在这还是表明他们对公司人格独立性及永续存在的公司法原则熟悉不够。公司的财产就是属于公司，公司是一个独立的民事主体，公司有资格拥有也必须拥有财产。公司永续原则表明公司一经股东出资创立即永续存在，除非解散、破产才得以消灭其人格，只有此时才应谈到公司财产的回属题目，而此时又有清算制度解决该题目。他们还以为若否定股权所有权性质，公司内部权力制衡机制将失调，经营者的权力尽对化题目就得不到解决。实在只要股东在股票市场上“用脚投票”或通过股东大会“用手投票”就能很好解决这一题目。那种把法人的财产说成是属于法人成员的观点，是没有弄清共有财产与法人财产制度本质区别，是没有弄清合伙与法人的本质区别。（10）　　〈二〉债权说　　“债权说”针对现代公司制度的一个最大特征在于公司实际控制权由股东向经理层转移的现象，提出传统的股东权已经消灭，股东所认股份是以请求利益分配为目的的附条件债权，也就是说，股东对公司享有的财产权是一种债权。（11）甚至有学者提出：股权不是近似于债权而根本就是债权（12）。　　债权说从现实角度观察到了现代公司股东成为“食利者”（股利）这一现象（13），但从原理上看，债权说并没有触及公司制度代表着一种全新的股东与公司间的股权与法人所有权互相独立又相互制衡的产权关系本质。（14）股权与债权在法律特征及效力等方面均存在相异之处。（15）债的关系可因债的履行而消灭；股权只因企业倒闭、解散而消灭，不因股份公司履行了支付股息和红利的义务而回于消灭。股权与债权固然同样都有请求的权能，但基础权利不同，股东的请求权基于股东的资格；债权请求权基于债的关系。当公司倒闭、解散时，债权处于先于股权清偿的地位；股权处于最后受清偿地位。债的关系中，双务有偿法律行为，一般都具有等价的特点；而投资法律关系中，则不具有这个特点，股东获得的股息和红利等利益可能大大超过所投进的财产价值，也可能不足补偿所投进的财产。股东对其投进的财产不能收回，要承担风险责任；而债权人则不承担风险责任，到期有权请求还本付息。（16）另外股权还有共益权能，如参与股东大会权、质询权、表决权，选举权和被选举权；而债权人除得请求债务人履行债务外，别无它权。　　〈三〉社员权说　　社员权说自德国学者瑞纳德于1875年提出以来，已成为德日通说，在我国也有很多学者持此观点。该说以为股权是股东作为公司（社团法人）的成员而享有的财产权利和非财产权利的总称（17），其权利主体是股东（社员），相对人是公司（社团），社员只是社团的一分子，故不是个人法上的权利，而是团体法上的权利，为民事权利之一种。（18）　　社员权说突破了传统以财产权的物权、债权两分法对股权的限制，以社员权的概念为股权形成一个新的权利奠定了基础，为股权性质的研究开辟了新的视野，使人得以由社团法人与成员关系的角度分析和阐释股权进一步确立和巩固了公司的法人地位和特征。（19）但社员权说有抛开股东在公司中的财产权的倾向，而集中论证包括股东自益权与共益权在内的股东权利是一种社员权利。（20）并且社员权说只是复述了股权的内容，回避了股权的性质。（21）社员权说的盲点在于并没有涉及股东的财产权或者只是委曲地将社员权解释为通过身份体现的财产权。（22）而传统的社员权仅指基于社员资格而享有的权利，并不是财产权利，而股权则是基于出资行为而享有的权利，并且传统社员权不会因出资多少而地位不同，而股权会因股份的多少而地位不同。把社员权解释成为具有财产性质的权利，这破坏了社员权作为身份权体系的完整。（23）该说无法解释股权的可流转性，无论是有限责任公司还是股份有限公司其股权都是可转让的，而社员权作为身份性质的权利是尽不能在市场上流通的。该说还无法解释一人公司现象，一人公司已在世界上很多国家获得承认，那么一人公司的股东是什么社团的社员呢？　　〈四〉综合权利说　　综合权利说是综合股东的财产权利与非财产权利，以为股权是现有公司实践中表现出的股权的各项权能。综合权利说是在用传统权利形态如所有权、债权、社员权等不能很好解释股权的情况下，有些学者为解决这一尴尬境况而提出的权宜之计。该说只是感性地告诉我们股权就是公司实践中表现出的各项权能之和，并没有从法理的高度对股权性质进行界定，且有各项权能简单相加之嫌，理论熟悉不清势必导致公司实践股权行使的混乱，比如在实践中若新出现股东行使的权利属不属股权范畴呢？　　〈五〉独立说　　独立说在国内已逐渐被更多的学者所接受。该说以为股权既不是所有权，也不是债权，股权实质上是与所有权和债权并列的一种权利（24），股权只能是一种自成一体的独立权利类型（25），而不是物权特性，债权特性以及人格权特性的简单相加（26）。独立说突破了在传统权利类型寻找理论支持的主张，是一种理论创新，使我们对股权的性质有一个质的熟悉，为我们对股权的熟悉及研究提供了一种全新思路。但独立说并没有具体论述股权各项权能，它往往只是宣示性地提出股权的概念，股权的权能体系并没有建立起来。　　〈六〉“股权—股东权”说（为区别前述诸说，本处凡加引号的“股权”、“股东权”都是指该说意义上的股权和股东权）　　“股权—股东权”说论者以为股东享有的权利应分为“股权”和“股东权”两种，股权与“股东权”是两种不同层面的权利，“股权”是指股东对股份的所有权，是一种物权、财产权，“股东权”是区别于“股权”的一种社员权，是一种非财产权利。（27）该说对“股权”，“股东权”以及二者的联系与区别作了较为具体的论述，有利于我们进一步加深对股东享有的权利性质的熟悉，但该说也存在诸多弊端。首先，有生造概念之嫌，易于在熟悉上产生混乱。把完整的股东享有的权利分成并驾齐驱的两个权利类型，显属多此一举。该说持有者指出地区的公司法教材中只有“股东权”的提法，而不曾有“股权”的概念。（28）但台湾地区也没有“股权—股东权”的分法，再者法学的目标是既要廓清的实质，又要简化概念便于遵守和适用。如法学研究囿于学术而学术，则法学研究是没有生命力的。《法国民法典》之所以有如此强大的生命力与拿破仑“希看一个普通的老太婆在烛光下就能看懂其民法典”的立法理念不无关系。其次，“股权”是股东对股份的所有权而非体现股东对公司的所有权的观点试图在避免“所有权”说的弊病，但试问此时该所有权的客体是什么？若如“股权—股东权”说论者所言是股份的话，那么股份又是何物？某股东持某公司股份70%，是不是说该公司70%回某股东所有呢？如此，又回到“所有权”说的陈论中往，这显然不符合“股权—股东权”论者的原意。股权的客体不能确定化，那么提一个虚缈的股权是股东对股份的所有权的观点是没有意义的。另外以对股份的所有权不容任何人破坏为“股权”是所有权的辩词不能成立，由于公民的任何权利都是不容破坏的。再次，“股东权”是区别于股权的一种社员权，是一种非财产权的论点试图克服社员权说在很大程度上不能解释股权所含财产性质权利的弊病，而尽对地夸大“股东权”作为社员权并不涉及具体的财产权利，并泛？ 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