一 法律与道德之间的关系一直以来就是法理学讨(3)

　　当然，富勒可能会主张，惩罚，至少制裁是嵌入了法律概念本身之中的。正如假定法律本该是可遵循的那样，不满足它们则本该是受惩罚的。法律并不是一组中立的允许或不允许某些步骤的规则。莱昂斯对此的回答是，只要法律体系能够没有制裁而存在，那么批判法律要求是不可遵循的并不蕴含任何需要使用制裁的东西。莱昂斯设想了一个没有法律制裁的法律体系在逻辑上是完全可能存在的，尽管在现实世界中也许无法存在。[13]

　　莱昂斯指出，富勒的根本败因在于：我们不可能仅仅通过理解法律是什么而知道制裁的何种使用是不正义的。要做到这一点，我们必须知道什么构成了不正义。到目前为止，我们对法律的理解并不能告诉我们这一点。富勒之所以会犯下这种错误，原因则在于这样一种直觉：惩罚一个人不受控制地做的行为或者他们相信没有任何理由受到惩罚的行为，这是不公平的。莱昂斯接受这点，但是认为关键在于：富勒并没有给出任何理由让我们相信这种公平性的观念蕴含在法律的概念或本性之中。

　　四

　　接下来我们讨论以哈特为代表所主张的温和形式正义论。就形式正义而言，它认为执行法律时按法律行动是正义的必要条件，因此任何官员背离法律都是不正义的。形式正义认为，任何背离法律的行动总是会受到一种道德反驳，不管其后果如何，不管环境如何。这种观点的温和之处在于，它并不认为这种道德反驳是不可压倒的。换言之，任何官员都有按法律行事的初步义务，但这种义务是可以压倒的。

　　支持这种形式主义的论据首先在于它能够解释这样一种直觉。即不管一种法律本身是否是正义的，对它的适用都可能是正义或不正义的。有很多执行的不正义本身不取决于法律本身的正义性，这里的不正义在于法律执行的方式，而不是法律本身的道德属性。形式正义能够非常轻易地解释这种现象，这是人们认可形式正义的理由之一。

　　然而，莱昂斯认为解释这种现象并不需要用到形式正义。因为判断法律与判断官员的行动是不同的，即使类似的要素对于两者的评价是相关的，它们依然可以是独立的。例如，两者都关注人们以何种方式受到法律的影响，但是各自的关注是不同的。一方面，我们考虑可以归属于法律本身的效果，在另一方面，我们可以考虑归属于公共官员的效果。为了解释两种类型的道德评价，我们不需要执行正义必定是形式主义的。执行正义不仅仅关注官员背离法律，而且关注人们在此之下是如何受到影响的。我们很难设想出这样的一个例子，其中官员背离了法律，然而没有任何人受到伤害，但我们还是会认为这里存在什么不正义之处。当这种非形式要求出现时，看来是它们，而不是官员背离法律在道德上才是相关的。

　　支持形式主义的另一个论据是认为有支持官员服从法律的一般性设定。官员背离法律总是被假定存在做不义之举的危险。然而，莱昂斯认为，这里相关的不正义总是取决于在执行时确实有人受了苦，而这种受苦的发生又总是取决于背离法律的具体环境。换言之，我们能够理解假定总是存在对于官员不服从的道德反驳，但是这种道德反驳不一定真的总是存在，因为这要依环境而定。

　　莱昂斯认为，人们还可能错误地以下面三个事实来支持以上的论据。第一，官员通常被认为有特殊的义务来支持他们负责执行的法律。我们已经谈到过，认为官员许下了诺言是无效的，这受制于道德约束。形式主义者可能会说，官员的义务只是初步的。但是莱昂斯认为，当官员是被迫进入职位时，就根本不存在那种义务。说自愿地保留一个职位就有义务，这也是一种道德判断，这取决于什么构成一个有效的和有约束力的契约的道德观念。于是，即使官员真的有义务来服从义务，这也与形式正义是不相关的。

　　第二，官员的不服从具有某种负效用。莱昂斯指出，这取决于偶然的和环境要素，官员背离法律并不必然导致负效用。第三，有人认为官员背离法律会导致对不同的人有不同处理。莱昂斯指出，即使这是不正义的，它也与形式正义是无关的，因为官员可以统一地背离法律，从而不存在处理上的差别。因此，就解释执行正义与法律本身正义的分离这一现象而言，形式主义并不能得到多少支持。

　　对于形式正义，除了以上的一些直观论据以外，哈特提供了三类一般性的论证。

　　A：类似情形类似处理。哈特认为这是正义观念的核心成分，但是他也知道单纯这个观念不能指导任何行动。原因在于人们总是在某方面是类似的，在其他方面总是存在不类似的东西，因此何种类似性是相关的就成了关键。在确定相关的类似性之前，这个纯粹只是个形式要求，只相当于统一处理。但是正义的要求肯定超过统一处理，有多种统一处理问题的方式，但是类似情形类似处理并不能把它们区分开。并且，正义并不仅仅在于系统地处理案件，它要求以某类方式来处理某类人。

　　莱昂斯认为，尽管正义在根本上要求对案件的统一处理，而且法律规定了一种统一处理的方式，但是这里无法得出法律规定的那种方式恰好就是正义所要求的那种方式。只要我们意识到，法律的正义并不是由法律所决定，或者说法律所告知的人、行动与环境之间的相似与差别并不必然就是正义所认为的那样，那么形式主义的错误就是非常明显的了。形式主义可能有如下的反驳，他们本来假定的只是法律执行的正义，这并没有穷尽正义，包括法律本身的正义。但是莱昂斯认为，这种反驳是无效的。原因在于，类似情形类似处理并不能给予任何理由来认为，法律所规定的处理模式就是正义原则给出的处理模式，或者与之是相容的。

　　当然，如果官员统一处理案件的唯一方式就是遵循法律，那么哈特的论证是有效的。但是官员明显可以有其他的统一方式，比如说统一地偏向某些人。这里要注意的是，官员背离法律有可能产生不正义，但这是偶然的，它取决于环境。这不能给予形式主义任何安慰，由此，类似情形类似处理不能支持形式正义。

　　B：按规则行事。哈特认为，“在正义的这方面与按规则行事的概念之间有着紧密的联系。实际上，也许可以说正义地把法律适用到不同的案件就是是认真地对待这个主张，在不同案件中适用的就是相同的普遍性规则，不带偏见、私利和反复无常。”[14]

　　这是一个不同于类似情形类似处理的论证，类似情形类似处理根本不参考规则。即使没有任何相关的规则存在，也可以设计出统一的处理方式。但是同样可能的是，适用一个现存的规则并不就是类似情形类似处理，如第一次适用一个规则。适用一个规则到案件的概念也许是产生一个判断行为的原则。这个原则并不考虑规则要求或允许什么，其可能的结果又是什么。当存在官员要适用的规则时，这个原则就必然起作用，他们都受到它的约束。