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莱昂斯认为这存在两个错误。第一,假定道德在相关的意义上不是类似地“给定的”。如果对于道德问题具真假、对错等答案,那么道德如同任何其他可以探究的东西一样是给定的。这里没有理由做出相反的假定,因为只有极端的道德怀疑论者才会否定这一点。
第二,道德概念,或者法律与道德共有的概念,对于恰当理解法律是必要的。这里一个最关键的地方就是辩护概念。当我们谈论得到辩护的司法判决时,它有两重含义。基于弱的解释,辩护一个司法判决就是给过去或将来的行动打个标签,它对于一个人应该如何行动没有任何意义。基于强的解释,辩护一个司法判决就是确立人们在良知的约束之下(本来)应该如何行动。基于这种解释,一个得到辩护的司法判决明显不是道德中立的事情。如果人们假定一个司法判决只能诉诸于法律,在强意义上的辩护要求法律考虑能够决定人们应该如何行动,这明显不是道德上中立的。
法律实证主义者在此有一个严重的混淆,即法律义务与道德义务的正当性。我们知道,前者存在的充分与必要条件是法律要求以某种方式行动,这一般被假定不蕴含任何道德条件。但是有很多法律实证主义者把法律义务与道德义务看成是平行的,认为它们都对人们如何行为提出了理由。但是做出这种推理的时候,他们就做出了支撑德沃金法律理论的假设,即法律,而不仅仅是道德,都具有某种正当性来决定我们应该如何行动,我们的行动应该如何被恰当地评估。[15]
莱昂斯认为,法律实证主义者的真正、最重要的理由来自于法律的社会观念。一般的法律社会观念是这样的:法律的存在即内容是由社会环境下的人的某范围的事实所决定的——关于人类行为、历史、制度和信念等的事实。也就是说,识别法律的内容和决定其存在只取决于能够以价值中立术语描述的人类行为的事实,不用诉诸道德论证而能适用。[16]
莱昂斯认为,只要我们消除对于道德的误解,那么在社会事实与道德判断之间完全可能具有相同的关系。如果伦理自然主义是在摩尔的狭窄意义上得以理解,那么道德判断可以为事实性命题所蕴含。即使这种伦理自然主义是错误的,道德判断不可能为事实命题所蕴含,宽泛意义上的自然主义也可以是对的。还是有道德原则是真的,尽管不是根据定义为真,道德判断也可以为某种事实命题所确定。当然,也可以有第三种可能性存在,即没有任何事实性命题能够决定任何道德价值,但这是一种激进的怀疑论,法律实证主义者支持此点的人甚少。
由此,只要我们接受伦理自然主义,它蕴含着道德价值能够为社会事实所确定,那么即使我们接受通常的实证主义观念,即法律与道德义务在概念上是不同的,具有独立的存在条件,我们也不能就此得出法律与道德是分离的。也许如同存在决定法律的事实一样,也存在决定道德的事实。到目前我们依然可以讲的是,决定法律的事实也许能够相当于或者蕴含决定道德的事实。也就是说,决定法律的存在及内容的事实也许能够支持,甚至蕴含关于法律和关于法律之下所做行为的的道德判断。法律的社会观念并不排除这一可能性。因为这个理由,法律的社会性观念并不能告诉我们任何关于法律与道德关系的观点。
这个结论并不取决于法律社会观念的抽象性。原因在于这个问题不仅仅关注法律为社会事实所决定,而且也关注事实与道德价值之间的关系。由于法律的社会观念在这事实与道德价值这个问题上沉默不语,由此,它对于法律与道德的分离上没有任何意义。不借助于道德理论,我们无法做出任何相关的结论。
对于明定道德内容论,我们还有一个论证值得考虑,这就是哈特的语言论证。语言术语是通过参考一组规则而适用的,在某些情形中它们是清楚的满足的,在另一些中则是相互冲突的。哈特区分语言适用的两种情形,即核心情形与半影部。在核心情形中,我们能够演绎地适用,在半影部则不能。在无争议地适用的案件中,法律考虑都有利于一方,而在有争议的案件中,则法律考虑可以归入两方。因此支撑自由裁量的理论更为根本的假设是:当且仅当合理的分歧不存在时,法律才是确定的。当一个法律规则的识别与含义没有争议时,不存在司法自由裁量。当合格的律师对一个法律问题能够就两方都发展可行的论证时,那么我们无法机械式地判决,而必须涉及到权衡两方的理由,由此法律必须视为不确定的,存在司法自由裁量的空间。这个思想的语言版本就是明定内容论,这种观点的推论就是明定道德内容论。
但是莱昂斯认为这种推理是无效的。原因在于,尽管语言表达是有开放结构并且可能是模糊的,但是不能只有在我们现有语言资源能够直接表达清楚的地方才能存在确定的事实。即使我们假定法律表述不可避免地有含糊之处,但是我们不能由此得出只要法律表述具有含糊的地方,那么法律就是不确定的。莱昂斯的理由在于我们还有其他的资源来帮助决定如何判决案件,比如说语境。德沃金的法律理论也是其中的一种,我们是否赞同并接受他这种法律观点则是另一回事情。
六
上面的讨论表明,下面三个观点之间并非如人们通常所认定的那样具有某种逻辑联系,它们实际上是彼此独立的。第一,法律与道德是分离的;第二,法律是道德上可错的;第三,法律与道德具有必然联系。在莱昂斯看来,尽管明定道德内容论是许多法律实证主义者所持有的观点,但是最能把捉实证主义精神的应该是他所提出的扩展分离论:法律的存在与内容是由这样的事实所决定的,它使得法律受制于道德评价,但是并不能确保它具有任何道德价值;基本的、最一般的决定法律的事实并不蕴含或者确保任何道德价值的事实。[17]
扩展分离论认为,有些东西能够成为法律而不必满足任何道德条件,这是针对一般的法律体系,而不是特定体系的法律。因为特定的法律体系可以对什么算作法律施加道德条件,正如明定道德内容论所规定的那样。明定道德内容论在几方面不同于扩展分离论。首先,它并不能完全确保对于什么算作法律不存在道德条件。另一方面,它又不必要地排除了对于什么算作法律的道德条件,仅仅因为它们不是明定的。德沃金的理论就是认为非明定的道德条件有时候能够决定什么是法律,但是并不蕴含不可能存在没有这种道德条件的法律体系。德沃金的论证能够用来反对明定道德内容论,但是它并不否认法律是道德上可错的。第三,明定道德内容论并不保证法律要受制于道德的评价,而这是扩展分离论所认可的,实际上也是我们所接受的。