一 法律与道德之间的关系一直以来就是法理学讨(4)

　　如果按规则行事就是正义原则，那么任何人偏离他本来要适用的规则都将是不正义之举。但是，这里没有任何东西把种论证模式只限于公共官员和法律。因为这个理由，这个论证必定失败，因为它要么对所有类型的规则有效，要么不对任何规则有效。但是它明显对一些规则无效。我们知道，不正义的指控是有道德分量的，只要违反某些规则并不带有这种道德分量，那么这个论证就会失败。只要我说话时没有遵守语法规则，我就破坏了语言规则。如果按照这里的逻辑，那么我就做了不义之举。但这明显是不合道理的。当然，我可以通过误用语言而做不当之事，但这不仅仅是因为我语法上不正确，而是因为我的行动中存在某类不正义，对人们产生了某种伤害等，从而可能违反了基本道德原则。

　　这里的问题是，如果形式主义只取决于按规则行事，那么它就没有办法区分法律规则与语法规则等其他的规则。如果法律规则与其他规则之间存在实质性的差别，那么这也不能从它们都是规则来决定。如果援引的考虑不是法律规则中固有的东西，那么这种考虑也是失败的，因此按规则办事不能为形式正义提供支持。

　　C：不偏不倚地适用法律。哈特提供了一种更可行的观点，即执行正义在于不偏不倚地把法律适用到特定案件。这里需要注意，不偏不倚性并不暗含在按规则行事或者类似情形类似处理之中。尽管不偏不倚要求某种统一方式，但是统一方式并不就是不偏不倚的。例如一个官员统一地偏向于其亲属，但这并不是不偏不倚。同样，不偏不倚也没有暗含按规则行事，因为规则留有自由裁量的空间。现在来考虑不偏不倚对于形式正义的影响。对于法律形式主义者而言，由于所有法律规则都是官员能够机械地应用的，因此形式正义就完全在于遵循规则，这样，背离法律就是执行不义的充分且必要条件。这样一来，不偏不倚性也无法进入法律形式主义者的基本立场。

　　只有当我们不接受一种机械式的法律观念时，不偏不倚对于形式正义才具有相关性。这种法律观念下，官员有时候面临着几个合法的备选项，必须做出重大的选择。如果形式主义者也相信合法的备选项也受制于正义之名的批评，那么他必须相应地限制他的形式正义，因为官员在法律之内行动的简单要求不能使得形式主义者可以在合法行动之间进行区分。为了评价它们，形式主义者必须加上法外准则。严格来说，当官员面临自由裁量时，法律的约束已经被穷尽了。这个时候可以援引不偏不倚作为补充标准。由此导致的观点是，给定法律本身不能完全决定什么构成了它的不偏不倚的适用，执行正义在于把法律不偏不倚地适用于特定案件。尽管纳入了法外标准，这种观点还是在原初意义上的那个形式主义，因为它认为遵循法律是执行正义的一个必然条件。

　　哈特根据对于语言表达的认识，认为总是存在官员运用自由裁量的空间。官员在合法备选项之间的选择受制于正义之名的批评。因此法官的自由裁量可以是不偏不倚的，也可以是有偏向性的。如果官员没有不偏不倚地行动，那么他们就做了不义之事。这种主张的形式主义版本强调，不偏不倚地适用现有法律充分体现了执行正义，这种主张在根本上要求官员在法律制定的限制内行动。这个公式被认为穷尽了执行正义的主题，因为官员实质上做的就是执行法律。如果人们超越了这个公式，超越了不偏不倚地适用现有法律规则，有人会主张，人们必然是在改变主题，因为一个人不再把自己限于执行法律的正义之内。

　　莱昂斯认为这是一个错误的观念。执行正义要求不偏不倚地适用法律并不是固有地是形式主义的。人们会主张，法律的正义适用方式是不偏不倚，但是正义有时候要求不适用法律。一个官员可以超越法律而在其职责内行动。问题是，这种行动是否必定是不正义的，或者是违背了一个基本原则。这里有一个前提，即莱昂斯把法律执行正义等同于官员的行动正义，或者至少是共外延的。

　　让我们假定，为了公正，官员必须不偏不倚，并且假定唯一正义的适用方法就是不偏不倚。我们同意，假如法律的适用不是不偏不倚的话，它是不正义的。但是，这不能得出所有偏离法律的判决是不正义的，因为并不是每种背离法律都可以描述成没有不偏不倚地适用法律。官员可以故意地不适用法律，这不同于有偏向地适用法律。因为官员可以基于有原则的根据而拒绝遵循法律，恰恰是为了避免自己作为不正义之工具。

　　如果官员拒绝遵循法律可以避免某种不正义，并且不产生其他的不正义，那么不偏不倚地适用法律就没有穷尽执行正义的主题。如果情形相反，不偏不倚地适用法律穷尽了执行正义，这时只要法律受到了违反，就将产生不正义。莱昂斯用分配利益来说明问题，假如原有法律是偏袒白人的。但是法官没有遵循法律，而是更公正地分配了利益。这里法官超越了其自由裁量，她根本就没有适用法律，因此也就没有不偏不倚地适用法律。这里产生了不正义吗？莱昂斯认为没有。如果有的话，那么必须要有不不正义的标记，或者症状，或者有人受到了不当待遇。但是在这个例子中，都没有。由此，不偏不倚也无法给予形式正义以必然的支持。

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　　五

　　上面的讨论表明，分离论无法成为法律实证主义者的特有属性，并且法律与道德是否具有必然的联系也无法区分自然法与法律实证主义。莱昂斯认为，如果说有一种观点能够标示法律实证主义的话，它就是明定道德内容论：除非法律有明文规定，否则法律不具有任何道德内容或条件。

　　莱昂斯提出了法律实证主义者支持此观点的几个可能理由。第一条理由来自于这点，即法律实证主义者都承认法律概念的分析性研究不同于其他如法史、法律与其他社会现象之间关系的研究。不过，莱昂斯指出，具有这样一种研究根本不同于告诉我们法律与道德是否是分离的，特别是法律与道德之间是否存在某种必然的联系。如果我们假定法律和其他的法律概念与道德概念没有任何重大联系的话，这又是诉求正在要解决的问题。

　　法律实证主义者的第二条理由是认为分析法律必须是价值中立的。但是这个理由的含义是不清楚的。如果说我们不应用法律与道德具有任何特殊关系这种假设开始工作，那么我们同样不能法律与道德不具有任何特殊关系的相反假设开始工作。就此而言，法律与道德之间的概念性关系的可能性是个悬而未决的问题。至少我们从法律概念的分析性研究中无法给出答案。

　　第三条理由是，有些实证主义者这样提出他们的法律理论，有如他们是在描述法律概念、法律的实质性质或者其他类似地给定的东西。他们同时相信道德并不是类似地给定的，那么他们会认为在法律的分析研究中忽略道德问题是恰当的。