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制订一部开放型的民法典(3)

2016-07-09 01:08
　　物权法立法时就确定了物权法定主义原则，立法中表述的语言稍为含蓄些，用“物权 的种类及其内容，由本法或者其他有关物权的法律规定”这种表述，而不是用更强烈的 表述方式，如“未经法律规定，任何人不得创设物权”。我是赞成物权法定主义的，但 物权法定主义也应有一个前提，即法律对现有或将会产生的物权种类及其内容都全部包 容在内，否则，物权法定主义就会是的倒退，而不是历史的前进!就以担保法为例 ，当初担保法就没有写物权法定主义，而事实证明没有写是正确的。因为担保法中没有 写“按揭”，而现实中已大量出现了按揭，如果写上物权法定主义，岂不一切按揭都变 成非法的了么!如果把按揭写进去了，是不是写上物权法定主义就高枕无忧了呢?我看未 必!在抵押中有“最高额抵押权”，而在质押权中并无规定，实行物权法定主义后，最 高额质押权就成为非法的了!浮动抵押也没规定，也将成为非法。这不是自己在束缚自 己的手脚吗?立法者并不高明到能穷尽一切物权的地步!

　　担保法如此，用益物权更是如此，我国的用益物权形式是相当多的。在《合同法》起 草时曾争论经营管理权合同是否属于物权合同(类似承包经营权)，物权法起草时也 争论过承包经营权的性质。对于土地承包经营权大家都承认属于物权，而对于企业承包 经营权有的认为是物权，有的认为是债权，在物权法中最终未规定。这里至少可以肯定 的一点是，物权和债权有时很难划分。企业本身作为客体，既包含动产、不动产的物权 ，也包含其他财产权，但企业作为整体对其财产是享有占有、使用、收益、处分(或一 定的处分)权，那为什么不能说企业对它的财产或享有所有权，或享有经营管理权，也 属于一种物权。这种物权也能流转，也可以将其经营管理权转让。现实生活中许多大饭 店、宾馆交由国际或国内著名的集团经营管理，这种企业的经营管理权是不是物权?!就 以在我国存在很长时间的企业承包经营权来说，如果否认其物权性质就有点说不过去了 。我们可以不在民法典中规定，但不能说它不是物权!如果规定物权法定主义，是不是 意味着要把这一切都排除在物权之外，或认定它为非法的物权呢?
　　　　　　三
　　民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线。民法典可以定位为一部保护民事 权利的法典，也可以定位为一部规范民事活动的法典。民事权利和民事活动是民法典的 两个不可分割的。民事权利在民事活动中得到体现、得到保护；民事活动是民事权 利得以实现的舞台。二者是相辅相成的。民法典在规范民事活动时可以有两种指导思想 ；一是以防范私权利在民事活动中的消极作用为主的立法考虑；一是以调动私权利在民 事活动中的积极作用为主的立法考虑。二者并不矛盾，立法者可能两种考虑都兼顾，但 以哪种考虑为主呢?这确实值得我们思考。以防范、限制为主的立法思想必然会产生一 部封闭型的民法典；以自由、开放为主的立法思想必然会产生一部开放型的民法典。
　　16年前制订《民法通则》时就曾经有学者提出，我们的立法对民事活动究竟采取何种 原则：是没有规定的都不允许，还是法律没有禁止的都是许可的。一句话，对民事 活动是采取法定主义，还是非法定主义。《合同法》是民事活动法律中最重要的一个， 《合同法》采取的是非法定主义，已经没有什么争议了。谁也不会说只有《合同法》中 所规定的合同种类以及其他法律规定了的有名合同才是合法的、允许的，任何其他法律 没有规定的均是不合法的、禁止的。世界各国存在大量无名合同，只要这些合同不违反 国家禁止性规定的，都应当认为是允许的、合法的。这个精神在合同法中有，但写得不 是很明确。2000年北京市人民代表大会通过了《中关村园区条例》，其中许多立法 技术乃至立法原则有明显的突破，例如该条例在第一章总则中明确规定：“组织和个人 在中关村科技园可以从事法律、法规和规章没有明文禁止的活动，但损害公共利益 、扰乱社会秩序、违反社会公德的行为除外。”这里已经看到了民法中“法无禁止 即合法”的原则。其实该条例这一规定中的但书并无必要，我国《民法通则》已经规定 了“损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序、违反社会公德的行为”是法律禁止的。如 果说过去民事立法尚不完善，仍有许多空白，我们仍有必要担心“法律没有禁止的都是 合法的”这一原则是否会造成失控，那么，今天在制定系统的民法典时则可以不必担心 了。一是因为民法典已经消除了民事法律的大的空白；二是在民法典总则中对民事权利 的行使和民事活动的合法违法界限已经有了上述明确规定，不必担心民法典是否会保护 那些利用私权从事非法民事活动者。确定“法无禁止的即合法”原则，对我国参加WTO 后外商对其投资行为、交易行为的合法性认知，对我国民营企业对其市场经营活动合法 性的认知，都是一个定心丸，是开放型民法典的一个重要标志。