制订一部开放型的民法典(4)
2016-07-09 01:08
导读：民事活动领域中强制性规范和任意性规范的关系是民法典究竟属开放型还是封闭型的 另一重要标志。民事活动需要规制，但过度规制就会适得其反，生活
民事活动领域中强制性规范和任意性规范的关系是民法典究竟属开放型还是封闭型的 另一重要标志。民事活动需要规制，但过度规制就会适得其反，生活的发 展，这是民法典立法应当慎重考虑的一个。民事活动的立法(包括合同法)如果规定 很详细，又都属于强制性规范，这无异于国家在给当事人订合同，无异于限制和扼杀民 事活动。所以，在民事活动中应该要有更多的任意性规范。究竟在民事活动中哪些应当 是强制性规范，哪些应当是任意性规范，这是立法者的考虑。但可以肯定的是，趋于保 守和僵化时，会希望制订更多强制性规范；趋于开放和宽松时，会希望制订更多任意性 规范。
从立法技术角度来看，强制性规范和任意性规范如何表述，也有不同的看法：有人主 张“法无强制性规定时应认定为任意性的”；也有人主张“法无任意性规定时应认定为 强制性的”。我国民事立法从来对此没有明确的规定。有人说，我国民事立法是采取“ 有强制性规定的，为强制性规范；有任意性规定的，为任意性规范。”但仍有大量的条 款没有“应当”、“可以”、“当事人另有约定的除外”等文字时，究竟如何认定其性 质呢?举《合同法》为例，《合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标 的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但另有规定或者当事人另有 约定的除外。”显然，这是任意性规范。该法163条规定：“标的物在交付之前产生的 孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。”这里没有“当事人另有 约定的除外”这一但书，那么它是强制性规范还是任意性规范呢?按字面来看应当是强 制性规范，但于法理来看，应是任意性规范。买卖合同中标的物孳息归谁所有完全可以 由当事人自己去定，国家管这么宽干什么!还有些条款似乎是“中性”的，看不出是强 制性规范还是任意性规范，如公司法第45条规定：“有限责任公司设董事会，其成员为 三人至十三人”，那么，公司董事会成员超过13人究竟是合法还是违法呢?该条文属强 制性时，超过13人为违法，属任意性时则为合法。这种例子不胜枚举，该到了由立法统 一解释或统一规范而不要再由学者去各自解释的时候了!我认为，一部成熟的民法典对 民事活动应当确立“强制性规范应有明文规定，强制性规范以外的应作任意性规范解释 ”的原则。只有这样，才能使我国民法典成为一部开放型的民法典。
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四
有关民事责任方面法律规定的开放性，实质上是给予权利人权利救济手段多样化的问 题。《民法通则》将“民事责任”单列一章，并将违约责任、侵权责任均归入这一章内 ，颇具有民事立法的创意。新的民法典草案中将违约责任、侵权责任均独立出来， 违约责任放在合同法中，侵权责任独立成篇，加大其，加重其地位，是完全必要的 。为了使民事责任的规定不局限于违约责任、侵权责任，又在总则篇中单独列“民事责 任”一章，并将有关民事责任的共同性内容加以规定，这样的体系设置无疑具有避免有 关民事责任的规定趋于僵化、封闭的担心的优点。
但是，民事责任与权利救济并不是同一概念，虽然二者内容有许多相同点。民事责任 是对不履行义务以及侵犯他人权利的人所规定的责任，而权利救济是对权利人权利受侵 犯时的保护和救济。有些情况下，对侵犯他人权利的人施以法律责任并不足以构成对权 利人的保护。民法典草案总则中民事责任一章就足以反映这种情况，该章在完全重述《 民法通则》的十种民事责任方式外，又添加了对抽逃资金，隐藏、转移财产等行为拒不 履行发生效力的法律文书的，法院可以采取必要措施限制其高消费等行为。这一规定无 疑是正确的，是从审判实践中提升出来的，但限制高消费绝不是民事责任，但却是对权 利受到侵害的人的一种救济手段。这种法院发布的禁止令、限制令、强制令在英美法中 是权利救济手段中重要的一类，而我们只有十种民事责任方式，显然不够。再如在公司 法中，一些股东违法召开临时股东会侵犯其他股东利益时，法院可以发布禁令，禁止其 召开，这也不是民事责任。股东享有对公司经营的知情权，知情权受到侵犯后，法院可 以命令公司将经营状况告知股东，这也不是民事责任。这种状况甚多，不能一一列举， 尤其是在公司管理发生纷争时，我们缺少一些权利救济手段。因此，将民法典中的民事 责任改为民事权利救济(或救助)甚为必要，这将会大大增加民事权利保护手肺的开放性 。
