对上市公司担保行为的思考

【摘要】通过阅读深、沪两市各上市公司2001年度的中报和年报，发现上市公司的担保问题普遍存在且有蔓延之势，财务风险更是因担保问题而凸显出来。本文从"我国上市公司担保行为的演变轨迹"、"高法解释与司法支持"以及"完善上市公司担保问题的法律体系"等3方面对监管层的规范与上市公司随意甚至恶意担保的规避之间的动态博弈提出思考。

担保本是1种正常的经济行为，运用得当，能使债权人、债务人和担保方实现多赢。在经济生活中，债权人可能由于对债务人的资信情况、财务状况等缺乏足够地了解，从而对贷款心存疑虑；而对债务人偿债意愿和能力的调查和了解，虽然可以在1定程度上防范债务风险，但由此涉及的费用将提高借贷成本。这时如果有第3方既熟知借款人的有关资信情况，而其自身的信誉和实力又足以取信于银行，那么由这样的第3者提供担保，就能有效地降低整个借贷环节的信息收集成本。我国于1995年10月1日正式施行了《中华人民共和国担保法》。

上市公司作为我国的公众公司，其财务、经营相对透明，并且资金实力也较强，具有充当担保人的先天条件。统计资料显示，在我国1千多家上市公司中，有近40％的公司存在着对外担保；这个比例在前两年是25％-35％。随着对外担保的越来越多，担保数额的越来越大，担保期限的越来越长，上市公司也就越来越频繁地涉及因担保引起的涉讼案件中。其结果是或拖欠款项，或出现资产恶化，或无力还款而被迫拍卖股权，最终成为经济担保的牺牲者。

1、我国上市公司担保行为的演变轨迹

上市公司担保行为的最初表现是为大股东或关联企业提供担保。我国的上市公司，有60％-70％是通过改制从大公司或大企业中剥离出来的，因此，它与原公司或企业之间，有着天然的"母子"关系。这种关系使得"母子"之间的相互担保、筹资、关联交易10分普遍。根据2001年中报披露，有近30多家上市公司因早先替大股东担保而"惹火上身"，有的公司不仅因此涉及诉讼，还被法院判决承担连带责任。如ST猴王（000535）为其大股东猴王集团提供担保，从银行贷款4.58亿元人民币，当猴王集团通过大规模的资产分离活动，使资产大幅缩水而申请破产时，直接导致了ST猴王和华融资产管理公司拥有的坏账损失变为现实。 您可以访问中国科教评价网（www.NsEac.com）查看更多相关的文章。

针对日趋频繁的上市公司涉讼案件，为了保护投资者的合法权益和上市公司财产安全，防范证券市场风险，中国证监会于2000年6月6日发布《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》（以下简称《通知》）。《通知》明确规定："上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保"。于是，我们在此后的上市公司的公告中，看到的是相互担保甚至连环担保、对内担保以及间接担保等变通手段的方式，上述规定得以规避。

1、相互担保。针对《通知》，不少上市公司开始寻求新的担保途径，参与其他上市公司或与其他上市公司的大股东之间的相互担保，且担保金额巨大。这些本不是业务上的关联企业，因贷款信用的相互担保被绑在了1起。如兴业房产（600603）2001年中报资料显示，其为非关联方担保3.99亿元人民币，为关联方担保4.79亿元人民币（尚未解除的担保余额），两项合计高达8.78亿元人民币。其中为英雄股份（600844）担保1.52亿元人民币（英雄股份原来的担保单位是同属上海轻工控股旗下的第1铅笔，由于《通知》不允许同属于1个母公司的两个控股子公司相互担保，于是就找到了兴业房产），为中国高科（600730）担保3,000万元人民币，为上海9百（600838）担保4,000万元人民币；此外，中西药业、金丰投资等上市公司也在其中。反过来，英雄股份为兴业房产担保4,440万元人民币（对外担保总额为4.72亿元人民币）；上海9百为兴业房产担保8,000万元人民币（对外担保总额为5.67亿元人民币）；中国高科为兴业房产担保1.09亿元人民币（对外担保总额为4.95亿元人民币）。

虽然上市公司互保有利于降低担保风险：担保双方均为上市公司，在信息披露方面的要求相对较高，从而提高了担保的透明度，减少了像"母子担保"之间的暗箱操作；同时，上市公司互保使担保各方都具有双重身份，既是债务人，又是担保人，对被担保企业的履约行为起到有效的约束作用，进而降低了担保行为的风险。但是，上市公司之间涉及金额较大的互保，如果有1家公司因不规范的运作而出现问题，就有可能引发局部金融债务链危机，进而损害有关公司的商业信誉以及银行的资产质量。

兴业房产近期的1系列风险提示公告即是明证。2002年3月25日，兴业房产公告，由于公司未能按时履行关联方欠款清收工作，受到中国证监会上海证管办的公开批评，并从3月26日起，公司股票实行特别处理。

4月2日，ST兴业再次公告，收到3份法院民事裁定书，分别是：中华企业（600675）向法院提出诉前保全申请，要求对公司1,700万元财产采取保全措施。经裁定，法院已查封ST兴业1,700万元财产；上海9百（600838）向法院提出财产保全申请。法院已查封公司和上海纺织住宅开发总公司（公司原第1大股东）3,185万元财产；香港凯和发展有限公司诉海南申海企业联合集团公司、ST兴业借款合同纠纷，法院冻结海南申海企业联合集团公司和ST兴业资金3,000万元或查封其等值财产。

4月4日，ST兴业因未及时披露重大的担保和贷款逾期事项以及未及时预亏遭到上海证券交易所的公开谴责。

2、对内担保。由于《通知》在强调禁止上市公司为大股东及其控股公司提供担保的同时，并没有对上市公司为其下属公司进行担保作出明确规定。因此，不少上市公司大肆为其全资子公司、控股或参股公司提供巨额贷款担保，有的金额甚至远远超过公司的净资产。如甬成功（000517）2002年1月15日发布公告，公司控股子公司深圳市成功通信技术有限公司于2002年1月4日向广东发展银行深圳分行蛇口支行贷款3,500万元人民币，期限1年，公司为其提供不可撤消连带责任担保。由于上市公司的控股公司的报表通常是要被合并的，参股公司也通过投资收益1项影响上市公司的业绩。因此1旦其下属公司出了问题，上市公司不仅业绩受损，偿还贷款也将责无旁贷。从这1点看，对"内"担保风险或许更为直接。

3、间接担保。虽然《通知》明确了上市公司不能给予担保的对象，但这似乎难不倒上市公司。2000年12月16日上海梅林（600073）发布公告，为中华企业（600675）提供贷款担保，总额度不高于1亿元人民币，期限1年。同日，中华企业也发布公告，为上海梅林的第1大股东上海梅林正广和（集团）有限公司提供贷款担保，额度、期限完全相同。通过中华企业这个中介，上海梅林和大股东更为紧密地联系在1起，方式则是对"外"担保。分析这个担保链发现，没有谁为上海梅林提供担保，1旦被担保方（中华企业或梅林集团）无法履行合同时，风险都有可能转嫁到上海梅林--被迫承担连带清偿责任。而且这种因间接担保而形成的潜在义务还在持续发生着：上海梅林2001年年报显示，其为中华企业提供续担保1亿元人民币，担保期限为2001年11月至2002年11月；而中华企业2001年年报也披露，其为上海梅林正广和（集团）有限公司再次提供8,000万元人民币贷款担保，期限为2001年7月至2002年10月。

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2、高法解释与司法支持

针对经济活动中时有发生的不规范担保行为，以及日益突出的担保纠纷案件，最高人民法院于2000年9月29日发布了《〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》，以指导具体案件的审判，并于2000年12月13日起正式施行。司法解释是审判机关针对审判实践的具体情况，对法律的适用作出的解释，其效力与法律相当。其中的部分条款对限制随意性的上市公司担保行为，规范上市公司的财务运作，减少不必要的担保纠纷，具有重要意义。

2001年1月11日，福州市中院对ST中福（000592）为股东担保追偿纠纷1案（ST中福为中国福建国际经济技术合作公司即ST中福的前控股母公司中福集团，向福建省建设银行借款2,000万元人民币提供连带责任担保，贷款到期后未能偿还），按照高法解释第4条"董事、经理违反《公司法》第610条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其它个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任"的规定，1审判决担保无效；并按第7条"在主合同有效而担保合同无效的情况下，对导致担保合同无效，债权人无过错时，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；对导致担保合同无效，债权人、担保人都有过错时，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的2分之1"的规定，由中福集团偿还上述贷款本息，ST中福对集团上述不能清偿部分的2分之1承担赔偿责任。

这是《通知》发布后首次获得司法支持，即司法界已经把证监会"上市公司不得为股东担保"作为认定担保人过错的依据。对上市公司而言，在1项担保法律关系中，作为担保人，即使没有导致担保合同无效的其他过错，但当其担保行为违反证监会"上市公司不得为股东担保"规定时，法院就会认定这就是其过错，而且要对其过错承担法律责任。司法判决支持了证监会的规章，将对上市公司产生足够的警示作用：即连环担保面临巨大的法律风险。由于连环担保在主体的关联性方面、在事实的协同性方面存在规避证监会"上市公司不得以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业提供担保"规定的嫌疑，在证监会"上市公司不得为股东担保"已经获得司法支持的情况下，1旦这种嫌疑成立，不管是有关联关系的双方，还是起"环"作用的上市公司，所面临的法律风险都是无法避免的。 中国大学排名

3、完善上市公司担保问题的法律体系

分析担保惹祸的首要原因，是上市公司在担保对象选择上缺乏自主性。国有股"1股独大"、所有者缺位和公司治理结构等方面的缺陷，使担保成为利益从公司向大股东转移的手段，而上市公司和地方政府千丝万缕的联系，也使担保部分承担起救助地方企业之责，有些担保合同从订立之日起就注定成为代为还款的协议。加之缺乏相应的防范措施，1旦被担保方不能偿债，上市公司的或有负债就转化为真实负债。在公司治理结构等问题朝夕间还不能彻底解决的现实下，用严密的制度杜绝担保被滥用应是着力点。

首先，应该在量的方面有明确的规定。1是要设立1条 "警戒线"，明确规定上市公司对外担保总量不得超过其资产规模的1定比例，也不能超过被担保方资产的1定比例。2是明确股东附属企业的标准，建议以1定的出资比例或依与股东在法律上的内在关系作为判断标准，且这1标准应严格控制在1定限度内。3是要设定适当的担保期限。同时还要解决股东大会授权过大以及董事个人责任等问题。

其次，要进1步加强上市公司的信息披露，对债务人的资信状况，以及担保事项的利益和风险进行充分分析，并在有关公告中按照《企业会计准则--或有事项》的披露要求，及时、详尽地披露：公司为其他单位提供债务担保形成的或有负债的原因、该或有负债预计产生的财务影响（如无法预计，应说明原因）以及获得补偿的可能性。

第3，要进1步完善上市公司担保的相关法律条文，细化有关规定，减少证券市场中不规范的担保行为以及尽快从宏观和微观角度建立健全经济信用体系，让那些不负责任的大股东无法利用上市公司乱抵押滥担保，从而提高对上市公司担保行为的法律"约束力"。 中国大学排名

规范上市公司担保的相关事项是我国证券监管工作的重点之1，尽管监管层为了遏制上市公司随意甚至恶意担保已经付出了很大的努力，但监管层与恶意担保之间的动态博弈还将1直继续下去。       文章来源：财科所研究报告      （责任编辑： zfy）