文本规则与社会秩序——中国城市房屋拆迁制度(2)
2016-07-24 01:07
导读：根据《立法法》规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的
根据《立法法》规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。于是，地方性的政策和
规章制度也在指导着实际的拆迁工作。
最后还有司法解释。目前，主要是最高人民法院于1996年7月24日发布的《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》。
（二）文本的缺憾
虽然拆迁法汗牛充栋。但是仔细研读比较这些文本后我们发现，拆迁法并不是一个由诸多法律文本所搭建成的内部严谨、一致、上下左右互为呼应的部门法，事实上，从文本上看，它是一套支离破碎、矛盾重重的规则。最终，这些政策必定无法顺利推行，实际的制度安排只能是各方面博弈的均衡结果。下面，我们就先从逻辑和语义的角度对这些条文进行剖析。
2.1性质的混淆
不得不承认，尽管存在诸多上位法，但关于城市房屋拆迁的最直接的法律还是《条例》，也正是因为《条例》，造成了当下拆迁制度的混乱。
房屋拆迁的本质，应当是卖方处分自己土地使用权和房屋所有权的私人行为，或买方基于契约而产生的合同权利。两方面都与政府无关。但《条例》却自始至终地将拆迁的民事行为属性混淆为行政行为性质。
《条例》的立法目的是“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行”。这原本无可厚非，政府具有也应当具有对城市中房屋拆迁的
行政管理权，但这个“管理人”是中立于拆迁人与被拆迁人的第三方，只是从政府行政的角度来规范一个或民事的、或行政的契约成立前后（主要还是后）的问题，且管理的应该是拆迁人具体实施拆迁的行为，而不是市场本身。
大学排名 《条例》的内容可以精简成四句话：1、拆迁者需取得房屋拆迁许可证（第六条）；2、拆迁人与被拆迁人“应当”订立拆迁协议（第十三条）；3、拆迁人须对被拆迁人给予补偿（第二十二条）；4、被拆迁人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁（第十七条）。
除了发放房屋拆迁许可证是一种典型的行政许可行为，后三条都已经超越了一般行政行为的意义。从这个角度来看，《条例》的本质就是强制推动拆迁协议的签订和执行。这个“应当”订立的协议显然不是民事合同，因为民事合同建立在双方自愿的基础上，只有达成了合意，才有“法”的产生，而协议本身可以订立，也可以不订立，不存在“应当”的问题。换一个视角来看，将拆迁协议视作行政合同，显然也不可能。因为行政合同是指行政主体为了行使行政职能、实现特定的行政管理目标，与公民、法人和其他组织经过协商，相互意思表示一致所达成的协议。显然，行政主体必须是行政合同的当事方，而我们的政府部门并非拆迁协议的任何一方。因此，只能将《条例》中的房屋拆迁视为行政指令，直接充当了拆迁人的后台。拆迁人祭起政府这把“尚方宝剑”走进每一个谈判现场，因此拆迁协议的签署带有强制性。无论各地政府对于补偿问题和估价问题进行怎样的立法，有的城市更合理些，有的城市更无理些，但都无法改变一个最重要、最基本的事实，即，被拆迁户与开放商签订的所谓协议，是在推土机之下缔结的“城下之盟”。拥有房屋产权的动迁户在这样一种博弈格局下缺乏退出的可能性，甚至他们缺乏事先的知情权，他们完全没有与政府或者开发商谈判的筹码，从而在纳什讨价还价中处于极端不利的位置。
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“强制执行”无疑是拆迁中最敏感的区域。《条例》赋予了市、县人民政府责成有关部门强制拆迁的权力，这一行为或可归入行政强制的范畴。行政强制必须符合两种情况：第一，行政主体为了保障行政管理的顺利进行，通过依法采取强制手段迫使不履行行政法义务的相对方履行义务或达到与履行义务相同的状态；或者第二，出于维护社会秩序或保护公民人身健康、安全的需要，将相对人的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行为。拆迁显然不是紧急需要，那就只能是第一种，这也就又一次承认了，被拆迁人的搬离不是基于契约的义务，而是基于行政法的义务。接着，《条例》也没有忘记表示一下对法院的尊重，房屋拆迁管理部门也可依法申请人民法院强制拆迁，表面看来，似乎是诉诸司法了，而实际上，拆迁的性质被进一步混淆了。根据《民事诉讼法》，当事人可以向人民法院申请执行的前提是发生法律效力的民事判决、裁定、对依法设立的仲裁机构的裁决调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书的存在，法院的强制执行必然跟在“打官司”或仲裁之后，房屋拆迁管理部门的裁决显然不是司法意义上的可引起强制执行的条件。答案很明显，这只是行政机关在其本身没有直接采取行政强制措施权力的情况下，向人民法院申请实施强制的另一种“行政强制”。我们自然可以揣测一下，如果房屋拆迁管理部门有心有力自己采取强制搬迁的行动，还会再去劳烦法院吗？在认定强制搬迁为行政强制后，我们只能逆向推演出，在《条例》的眼中，拆迁是一种行政指令行为而非民事行为。
