文本规则与社会秩序——中国城市房屋拆迁制度(5)
2016-07-24 01:07
导读：根据历来的经验，尽管上位法的效力当然地高于下位法，上位法却往往容易被下位法架空。倘使没有实施细则，一部法律可能根本无所施展。不难想象，已
根据历来的经验，尽管上位法的效力当然地高于下位法，上位法却往往容易被下位法架空。倘使没有实施细则，一部法律可能根本无所施展。不难想象，已经有诸多不合宪法、法律之处的国务院《条例》，为便于操作经由地方各级再依此做出新的条例、规定、管理办法、实施意见后，会产生极大的扭曲，法律之间的冲突将以多大的几何级数增长。而最基层的法规、规章所应遵循的上位法又有多少，尤其是当上一级政府的规章同下一级人大的法规相冲突时，到底应该何去何从？这已经连《立法法》都显得无可奈何了。举例而言，在已有的国务院颁布的《条例》基础之上，有省级人大立法、市级订政府规章的，如江苏与南京；有省级订政府规章、市级人大立法的，如广东与广州；还有如杭州，既有省级人大立法，又有市级人大立法，同时还有市级的政府规章。
此外，地方立法还普遍存在三个：（一）无法操作的原则过多，大部分条款与国务院《条例》非常接近；（二）超越立法权限，即违反宪法和上位法。暂且不论根据《立法法》第8条第6款以及第9条的规定地方根本无权对处分非国有财产进行，即便是对国务院《条例》，都存在严重扭曲，或肆意扩大拆迁人范围，简化拆迁许可条件，或加大对协议的干预，公告搬迁期限，又或降低补偿金额；（三）实行区域、行业垄断，或与其他地方政策相结合。
面对文本的现状，试图“依法”拆迁接近于痴人说梦，整个文本以第22条军规的面目呈现在欲遵守的人面前。我们逻辑地依法判断：所有的拆迁都是非法拆迁。
二、政府政策的施行
政策在整个城市房屋拆迁制度中占据了极其重要的位置，甚至就其现实性而言超过了法律法规，无论是媒体还是普通民众的描述，都会自觉地使用“政策”这一词眼，有时将政策与法律互相混淆，这既可归入解放后的文化，又与政府本身的引导绝然不可分开。
（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com） 根据本文遵循的实证主义法学的方法，政策具有特殊的中间性。一方面，文革结束后我们即已认识到制订政策不可将法律抛开，政策须合乎法律，而政策又由政府部门作出，因此，从政策的制订过程中可看出官员对法律的认识、遵守与采纳程度，是实际生活的“法”；另一方面，政策也与法律法规一样，通过文本的方式表达，并被社会所遵奉、执行，极端些说，也可当作纸面上的“法”。故这个层面的研究不可或缺。
可以找到的最重要的拆迁政策是2003年9月国务院办公厅发出的《国务院办公厅关于认真做好城镇房屋拆迁工作维护社会稳定的紧急通知》（后文简称《通知》）。《通知》在“城镇房屋拆迁引起的纠纷和集体上访有增加趋势，甚至引发恶性事件，影响正常的生产生活秩序和社会稳定”的大势下出台，目前已成为拆迁工作的指导性政策。建设部在《贯彻落实
