关于银行卡信息安全的合同法分析(2)

第四，法本位理念的要求。合同法社会本位理念强调对消费者权益的保护。美国《资金划拨法》和E条例明确规定，即使在储户存在疏忽而导致他人利用卡和密码窃取存款的情况下，该责任也并非一概由储户自己承担。由此将银行卡冒用的风险在机构与消费者之间进行分担，在保护消费者和金融机构的利益之间找到了适当的平衡点，给与了消费者更多保护。

总体来说，银行对储户的信息安全保障义务具体包括但不限于以下义务：(1)危险提示义务。银行应当对各种可能出现的不安全因素以及可能造成的伤害向储户作出明显警示。(2)安全防范义务。银行对于潜在的危险应当采用适当的设备和技术，采取适当的措施进行防范。(3)安全措施的说明义务银行对于采取的安全措施在必要时应当向储户进行必要的说明。(4)危害救助义务。当不安全因素给储户造成损害时，银行应当进行积极的救助，避免损失发生或进～步扩大。综上，作为发卡人的银行基于合同的相对性及合同法社会本位的理念，应对持卡人的银行卡信息安全负主要保障责任。当持卡人的信息被窃，如果是银行没有尽到安全保障义务，那银行就该对持卡人承担责任。

三、格式条款的免责效力

绝大多数商业银行的银行卡表背面都有这么一个条款，”凡是通过交易密码发生的一切交易，均应视为持卡人亲自所为，银行不应承担责任”。该条款的效力如何?银行是不是可以通过该条款来免除自己对持卡人信息安全保障的责任?《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第39条第2款规定，”格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”银行上述的免责条款由银行方事先拟定，不与申请人进行平等协商，申请人只能要么全部接受，要么全部拒绝，而不能就某些条款进行修改，这些都符合格式条款的特性。

由于格式条款并非基于双方当事人平等协商而达成的，因此，各国立法对其均有特殊的规制。我国《合同法》第39条第1款规定，”采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明”，第4O条规定，”格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”可见，免责或者限制条款并非一律无效，银行方要以申请表背面的格式条款主张免责，必须符合两个条件：一是程序要求，即银行方已经采取合理的方式提请申请人注意免除其责任的条款，按照对方的要求，对该条予以说明，并得到对方的明确认可。二是实质要求，即该条款权利义务内容的确定符合公平原则。否则将做不利于经营者的解释。

现实生活中，银行往往不能做到上述这二点。从程序上看，申请人签署申请表时，常常抱着”看不看都一样”的心态，因为银行标准格式的合同根本不容许修改，在面对几联的印刷合同和银行拥挤的长队，申请人往往无暇详细阅读全部合同条款。为保证相对方在签署合同之前对免责条款确实了解，对于书面的合同文件，合理的提示必须是醒目的特殊字体，在显著位置标出，从而使一般人一眼就能注意到；或者是另以口头或书面的方式，特别提请对方阅读该免责条款。正如英国的丹宁勋爵所说：”某些免责条款必须用红色字体印在文件的正面，并以红色手指为标志予以指示，其提醒注意才能被认为是充分合理的。”从内容上看，该免责条款并没有遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务。由持卡人在银行卡上设立自己能掌握和控制的密码，是保障申请人使用安全和防范犯罪的一个手段，但并非万无一失。若银行违反前文所述的信息安全保障义务导致储户的银行卡信息和密码被窃取，进而导致持卡人存款被盗的，则银行仍应向持卡人承担支付存款本金和利息的责任。该格式条款把一些本应由银行承担的责任也推向持卡人，无疑加重了持卡人的责任，有违公平。