关于银行卡信息安全的合同法分析(3)

司法实践中，也有不少判例确认了上述这些观点。如在”江西宜春市宜丰首例ATM机储户存款损失纠纷案”中，江西宜春市中级人院就驳回了的上诉，宜丰法院认为：原告李文萍与被告银行建立储蓄存款关系后，银行有义务承担防范犯罪的义务，本案无证据证明在ATM机上取款是由真卡操作的，则不能认定已在ATM机上发生的操作行为系原告与被告发生的真实交易。因此，原告与被告形成的储蓄合同涉及的标的1572．50元，仍应视为在原告储蓄卡中。被告与原告签订的《储蓄卡领用合约》系被告提供的格式合同，该合约第4章第3条中”凡使用密码进行的交易，银行方均视为储户本人所为。因密码保管或使用不当导致的损失由储蓄方本人承担。”此条款明显加重了储蓄方的责任，免除了银行的责任，排除了储户方的主要权利，属无效条款，且被告银行无证据证明原告李文萍违反了该款其他条款内容的行为，也无证据证实原告故意泄露了密码或参与了犯罪，因此不能认定原告在使用储蓄卡的过程中有过错，银行对李文萍储蓄卡中的存款有给付义务，对其中损失部分，负有赔偿责任。据此作出由被告赔偿原告款1572．5元的一决。所以，银行不能仅就这一格式条款免除自己的责任，除非符合制定格式条款的程序要求，格式条款的内容也符合公平原则。

四、第三人过错银行能否免责

实践中，因第三人的原因，如犯罪分子恶意窃取银行卡信息、”银联”成员操作疏忽、除发卡行以外的其他机构操作中的过失等，造成持卡人损失的，作为发卡行的商业银行是否可以免除违约责任?我国《》第121条明确规定：”当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任”《德国民法典》第278条规定：”人对其法定代理人及为其履行债务之使用人所犯过失，应与自己的过失负同一范围的责任。”可见，基于合同相对性的特点，与持卡人存在合同关系的是发卡银行，所以无论持卡人的损害是由合同以外的第三方如何造成的，只要银行违背了对持卡人的信息安全保障义务，造成持卡人损害的，持卡人都可以向银行主张违约责任，要求其赔偿损失。至于发卡行在履行了赔偿责任后如何向第三人追偿，是本文涉及的合同关系之外的关系，在此不做论述。

不久前有一系列影响颇广的案件，犯罪分子在自助银行的门禁系统上装了一个盗码装置，凡是进入自助银行的持卡人都被要求在门禁系统上刷卡并输入密码，由此窃取银行卡密码信息，盗取卡内现金。有持卡人A，拿着B行发行的标有”银联”标识的银行卡，到c行的自助银行提款，在通过C行门禁时，被窃取了密码，最终导致卡内存款被窃。在这个案件中，A与B之问存在储蓄合同，B行作为发卡行系储蓄合同的债务人，B行违约的原因是因为犯罪者的故意及债务履行辅助人C行的疏忽(其未尽到保障经营场所安全的责任)，B行不能以自己没有过错，是第三人的原因造成债权人的损害而主张免除责任。

五、持卡人过错银行能否免责

既然保障银行卡信息安全的责任在银行，且银行不能通过免责条款和第三人的过错来免除自己的责任，那是否意味着持卡人可以不尽适当的注意义务，凡是在银行卡信息和密码以及存款被窃的情况下，都能获得银行的赔偿呢?回答当然是否定的。

在银行卡信息密码以及存款被窃取的过程中，持卡人若有过失，则银行方可主张免除或减轻责任，即可主张过失相抵。所谓”相抵”，是指受害人的过错构成损害发生或扩大的原因，以该原因的原因力抵消其所受损害可能请求赔偿的一部分或全部。我国《合同法》第120条规定，”当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”即持卡人没有尽到注意保管自己信息密码的义务，银行没有尽到保管持卡人信息和存款的义务，则双方都构成违约，都需要承担责任。严格说，双方违约与过失相抵是两个不同的制度。不过，在学理上和实践中，我国一直承认债的不履行责任可以适用过失相抵。所以，在具体的案件中，法院也需要根据持卡人的过错程度，最终确定银行的赔偿范围，甚至可以免除银行的责任。