浅谈期货内幕交易罪立法之国际比较(3)

　　5．(地区)有关禁止内幕交易行为的立法

　　台湾(地区)《交易法》第107条规定：下列各款之人，直接或间接获悉足以重大影响期货交易价格之消息时，于该消息未公开前，不得自行或使他人从事与该消息有关之期货或其相关现货交易行为。但有正当理由相信该消息已公开者，不在此限：

　　(1)期货交易所、期货结算机构、期货业或期货业同业公会或其它相关机构之董事、监察人、经理人、受雇人或受任人。

　　(2)主管机关或其它目的事业主管机关之公职人员、受雇人或受任人。

　　(3)前二款受任人之董事、监察入、经理人或受雇人。

　　(4)从前三款所列之人获悉消息之人。前项规定于董事、监察人之代表人准用之。

　　6．我国有关禁止内幕交易行为的立法

　　我国《期货交易暂行条例》第61条规定：期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取期货交易内幕信息的人员，在对期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，利用内幕信息从事期货交易，或者向他人泄露内幕信息，使他人利用内幕信息进行期货交易的，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满10万元的，处10万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　我国1999年修订的第180条规定，、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其它对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买人或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，情节严重的，处5年以下徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍至5倍的罚金；情节特别严重者，处5年至10年徒刑，并处违法所得1倍至5倍的罚金。单位犯前款罪的，对单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其它直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。不过对内幕信息、知情人员的范围，确需依照、法规的规定确定。

　　三、比较

　　内幕交易行为的动机无非是两种，一是为了盈利，另一个则是为了规避亏损，但这两者的结果都是该交易者获得了利益，而公众承担了亏损。尽管各国都把内幕交易行为列入了法律规范的范围，有的国家对此行为的惩处甚至相当重，例如美国、韩国等国家。然而也有一些国家，甚至是在具有传统制度的英国，虽然相关的法律规范已经作过多次修改，但其效力还是不及美国的立法例，究其原因，还是因为内幕交易的频率不高所致。而在我国，可以说，内幕交易的行为在期货市场发展的过程中大量存在，尤其是期货管理人员、期货从业人员采取的各种形式直接或间接地参与内幕交易，长期以来，在我国有关的期货法规中对于期货内幕交易行为的法律责任只能追究行政责任和民事责任，直到1999年国务院颁布的<期货交易管理暂行条例》中才对内幕交易作了较为详细的规定，并在刑法中对内幕交易行为规定了刑事责任。

　　在内幕交易罪的认定上，主要是看行为人是否为内幕信息的知情人员，以及他们是否为自己或他人的利益，有意利用或披露了内幕信息。在各国的立法例中，对于内幕信息的知情人员都有明确的认定标准。我国<期货交易管理暂行条例》中规定：期货交易所的理事长、副理事长、总经理、副总经理等高级管理人员以及其他由于任职可获取内幕信息的从业人员，中国证监会的工作人员和其他有关部门的工作人员以及中国证监会规定的其他人员。

　　至于如何认定行为人是否为自己或他人的利益，有意利用或披露了内幕信息，是关系到行为人罪与非罪的关键。内幕人员的正当的交易行为有以下两种情形：其一，不知内幕信息的内幕人员所进行的法律所允许的期货交易行为。此类内幕人员根本就不知道内幕信息。对于这种情况，由于缺乏内幕交易对象——内幕信息，因而很容易地与内幕交易行为区分开；其二，知悉内幕信息的内幕人员所进行的期货交易行为与其所知悉的内幕信息无关。此类内幕人员知悉内幕信息，但其所进行的交易行为并没有利用其所知信息。对于第二种情况，由于内幕人员所知悉的内幕信息并未被内幕人员在期货交易中加以利用，从而内幕信息也就不会对期货市场价格产生影响，显然，不具备内幕交易行为的特性。为了更好地区分上述情形，我们有必要科学地掌握内幕交易行为的几个基本构成要件，具体包括：(1)存在着期货交易行为；(2)该交易行为系内幕人员或非内幕人员所为；(3)该交易行为利用了内幕人员合法持有或非内幕人员非法持有的内幕信息。在各国立法例中，有的是用列举的方式对行为人的行为做出了禁止性的规范，有的是用概括的方式对行为人的行为做出了禁止性的规范。

　　从内幕交易行为的犯罪主体来看，这是一个特殊主体。内幕信息知情人员通常都是具有较为特殊的身份。交易双方掌握的信息不对称。在信息不对称的情况下，信息强势方面能够利用自己的信息优势通过损害信息劣势方面而获益。它的危害结果是导致不公平竞争、破坏诚实信用。

　　作为理性的人，行为人通常都会对犯罪和犯罪收益进行衡量。犯罪收益是来自欺诈行为所带来的金钱和物质利益的满足，而其成本包括各种现金支出、罪犯时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。假定现金支出和罪犯时间的机会成本是既定不变的，那么刑事处罚的严厉程度将足以影响犯罪成本。那么，我们需要考虑的就是怎样制定最优效率的刑罚方式。

　　在制定内幕交易行为的处罚规范时，除了设立自由刑和罚金刑之外，还应考虑设立资格刑。也就是说，可以考虑设立剥夺犯罪者从事特定职业和担任特定职务资格的规定。从期货内幕交易行为来看，犯罪行为人多是利用自己的职业、职务等便利条件实施的。适用罚金刑可以使得犯罪者在上失去犯罪能力，而适用资格刑则可以从根本上消除犯罪者的再犯罪的条件。剥夺从业资格不仅具有惩罚性，同时也具有警戒功能和防卫功能，可以对其他具有同样资格的人起到警戒作用，使之珍惜自己的从业资格，不去从事与其本人资格不相称的违法犯罪活动，以免丧失自己的执业资格。