证券市场虚假陈述民事责任制度评析(1)(2)
2017-03-30 01:00
导读：一、述评 （一）适用范围《解释》将适用范围界定在向社会公开募集股份的发行市场，与“国家批准设立的证券交易市场”，同时把后一市场上通过协议
一、述评
（一）适用范围《解释》将适用范围界定在向社会公开募集股份的发行市场，与“国家批准设立的证券交易市场”，同时把后一市场上通过协议转让方式进行的交易排除在外（第2条第2款、第3条），显然对“证券市场”持狭义的理解。按照《解释》，证券的私募（PrivatePlacement）和大量存在的证券场外交易不在视野之内，即使现行沪深交易所实践中的“大宗交易”也没有适用的余地。证券的公开发行涉及社会上不特定多数投资人的利益，自然应当严格管制；而私募仅仅向少数财力雄厚的机构投资人发出要约，则可以给予较为宽松的待遇，免除繁琐的注册或审核程序。但“有利益之处必有欺诈”，私募投资人也可能成为虚假陈述的受害者，允许他们通过证券法上的规定向证券出售者索赔，符合法律的基本价值取向。国家股、法人股等限制流通股份的协议转让，以及按照证券交易所的《交易规则》进行的大宗交易，同样可能存在出让人对于受让人的欺诈，也应当同时给予证券法上侵权责任的救济渠道。申言之，证券市场上以诈欺为特征、强调主观上需存在过错乃至于故意才能成立的不法行为，如操纵市场、内幕交易和面对社会不特定多数人的虚假陈述行为，行为人和受害人之间没有合约关系，行为人在行为当时难以预知将对何人、在何种程度上造成损害，即使确有预知，也难以举证证明其存在，由此使侵权责任制度对于保护受害人利益有天然的优势。但也有一些不法行为，如证券公司及其从业人员欺诈客户、当面或个别进行的虚假陈述行为，可能因违约责任适用严格责任原则（《合同法》第107条），无需证明被告具有过错，同时无需证明原告因不法行为确实遭受了损失，还可以约定违约金条款、仲裁条款甚至管辖法院，其适用对受害人更为有利。立法对此似可秉持宽松的态度，即设置宽泛的救济之道，在违约责任和侵权责任可能发生竞合的时候，由于两种责任在归责原则、责任构成、举证、抗辩、赔偿范围、诉讼时效等方面存在明显差异，则允许原告选择一项对其更为有利的请求权提起诉讼（损害赔偿请求权的竞合）。当然，在一项请求权获得支持之后，相关的另一项请求权即随之归于消灭。
（科教作文网 zw.nseac.com整理） （二）前置程序《解释》要求对虚假陈述行为人提起民事赔偿诉讼的投资人，除满足《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件外，还必须持有“有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书”（第6条第1、2款），实际上维持了“1？15《通知》”对于案件受理“前置程序”的规定（《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第2条）。只在技术上做了若干必要的处理，如在中国证监会处罚决定之外，追加“其他行政机关以及有权作出行政处罚的机构的处罚决定”，以及“人民法院已经生效的刑事裁判文书”；规定不同情形下计算诉讼时效的起点；并规定对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以裁定中止审理，有关行政处罚被撤销的，应当裁定终结诉讼。回首2002年，“1？15《通知》”对于案件受理“前置程序”的规定曾引起市场上的很多争议，设问的焦点在于法院有无权力，在《民事诉讼法》第108条明确规定的起诉条件外，另设额外的要求？当然，来自法院方面的回应不无合理之处，即以证券监管机构作出生效处罚决定为受理虚假陈述民事赔偿案件的前提，可以解决原告在起诉阶段难以取得相应证据的困难；同时，中国证监会及其派出机构是代表国家对证券市场行使监管的专职机关，由其对专业性较强的市场行为作出是否违法的判断并决定处罚与否，具有法院不可比拟的技术优势。但客观而言，此论仍没有解决前置程序合法性的难题。简而言之，中国证监会等的行政处罚决定固然是确定虚假陈述违法行为存在的有力乃至最佳的证据，却不宜由此认定其具有排他的效力，法院尽可以鼓励原告提供此类证据，但舍此之外，原告应有充足的自由提供其他证据以证明被告确实从事了违法行为。现实存在的问题是，一旦法院认定前置程序“无需讨论”，在法律适用中如何确定前置程序所涉文件（尤其是行政处罚决定或公告）的性质？在证券市场虚假陈述民事赔偿案件中，需要查明和证实的案件事实（证明对象），为被告是否从事了虚假记载、误导性陈述、重大遗漏或不适当披露的行为。证明对象在人民法院作出裁判前处于不明确的状态，有待于证明主体（原告）运用诉讼证据加以证明，因此，又称为待证事实。笔者认为，在该种民事赔偿案件中，原告按要求提供的行政处罚决定或公告宜认定为特殊的证据事实，在性质上类同于公证证明的文书。参照《民事诉讼法》的规定，“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外”（第67条），人民法院可以把依法作出的行政处罚决定视为证明被告违法行为的初步证据，但允许被告举证证明处罚决定中认定的事实与客观情况不符，从而否认违法行为的存在。此点在被告因程序上的原因，无法就行政处罚申请行政复议或提起行政诉讼，或者行政复议机关决定及法院裁定不予受理（如超过法定复议申请期限或行政诉讼时效期限）时，对于保护被告的合法权益尤其重要。现实中存在的另一个问题是，虚假陈述民事索赔案件中的被告，是否只能是相关行政处罚决定或者公告中指明的受处罚人，或者人民法院的刑事裁判文书中列明的受刑罚人？举例来说，如果中国证监会决定处罚某证券发行虚假陈述案中的当事人，包括发行人甲、其董事A、B、C，主承销商乙，其董事D、E，会计师事务所丙和签字会计师F，那么提起民事索赔诉讼的投资人能否起诉甲的其他董事（G、H）或发行人律师事务所丁及签字律师I、J？如果肯定上述决定、公告或文书虽有各自在其他实体或程序法上的意义，但在虚假陈述民事索赔案件中只是特殊的证据，意在证明虚假陈述事实的存在，则受处罚人或受刑罚人之外，参与虚假陈述行为并按《证券法》或《解释》的规定负有责任者，当然仍可作为被告、承担相应的损害赔偿责任。同理，原告当然也可以选择不起诉受到处罚的C董事或E董事，而受诉法院在审理后，也可以依法判决B董事不承担赔偿责任。
