论涉外上市公司收购监管的管辖冲突及其解决(2)
2017-10-02 01:44
导读：三、上市公司收购监管的管辖冲突的产生原因 1.证券市场的国际化。 各国证券市场国际化程度在加深，据统计，截至2002年12月，纽约证券交易所共有上市
三、上市公司收购监管的管辖冲突的产生原因 1.证券市场的国际化。 各国证券市场国际化程度在加深，据统计，截至2002年12月，纽约证券交易所共有上市公司2800余家，其中外国公司473家 . 和1990年相比，交易所拥有外国公司的绝对数量和比例均有提高。除跨境证券发行外，跨境证券交易也迅速，外国证券投资者大量参与开放的内国证券市场；在相对封闭的新兴内国证券市场，外国投资者则通过事前申请等制度参与其中。例如我国证券市场从1990年实行合格的外国专业投资机构（QFII）制度，截至2001年1月，累计共有527家外国专业投资机构获得投资资格，共投入236多亿美元，外资持股占总市值的比重超过7% . 证券交易也不再限于股票上市地，而发展到通过外国证券交易平台交易。例如，在瑞士证券交易所挂牌的股票可以在位于英国的virt-x的证券交易平台上交易 . 2.监管机构根据属人原则实施管辖。 属地原则是一国对发生在其境内的行为具有管辖权，而不论行为人国籍或者住所是否属于该国。监管机构根据属地原则对于在内国发生的收购具有管辖权，不论上市公司是内国公司还是外国公司。上市公司收购对当地证券市场秩序和投资者利益有重大，监管机构对此予以监管无疑是正当的。根据属地原则实施的监管和根据其他原则实施的监管相比，前者是主要的，也是有效的监管。这是因为收购行为发生地在监管机构所在国，监管机构可以对收购全过程予以控制，发现问题也可以及时予以纠正或者处罚。 3.监管机构根据属人原则和后果原则实施管辖。 属人原则是指一国对具有其国籍或者住所的法人或者人拥有管辖权而不论其行为发生在境内还是境外。后果原则是指一国对影响其利益的行为具有管辖权，不论行为人是否拥有其国籍或者住所，也不论行为是否发生在其境内，对影响其利益的事项拥有管辖权。后果原则典型的例子即外国公司在外国被收购，内国人持有该公司股份时，内国对该收购行为予以监管。例如，美国曾规定涉及美国股东的上市公司收购，收购人应当遵守美国证券交易法的有关规定 . 该两个原则是一国监管机构扩张其域外管辖权的主要根据。 收购实践中，上市地监管机构根据属地原则实施监管，公司所属地监管机构根据属人原则或者后果原则实施监管，一项收购可能面临双重乃至多重监管，上市公司收购监管的管辖权冲突由此产生。 收购监管的管辖权冲突将使得收购当事人面对多重管辖无所适从，增加收购活动的不确定性，导致收购成本增加。比如，公司在外国发行上市，公司上市地规定持有20%的股份即构成控制，而上市公司注册地则可能规定持有30%股份才形成控制权。因为目标公司虽然在外国上市，但是其主要经营业务可能大部分在注册地，而公司控制权和公司经营业务的关系无疑密切于其和上市地的关系，公司注册地监管机构有理由也有动力对该问题进行监管并适用本国的规定。在该情况下，收购人应当根据哪国法规实施收购呢？监管机构根据属人原则或者后果原则扩大域外管辖权，有时可能不能实现监管目的，反而损害投资者利益。比如，美国证监会在一项调查中称，由于要求适用美国证券法规，美国投资者被外国收购人排除在受要约人范围之外，从而享受不到收购带来的好处 . 而且，监管机构单方面行使域外管辖权常遭他国抵制。因此，为了促进收购以更低成本、更高效率进行，同时使收购各方特别是投资者的利益得到妥善安排，各国监管机构应当协调其管辖权冲突。
解决上市公司收购监管管辖权冲突的原则和实践 一、解决上市公司收购监管管辖冲突的原则 随着国际证券市场的国际化，监管机构加强了彼此之间的协调合作，国际上也成立了一系列证券监管合作国际组织，致力于证券监管的合作和协调。监管机构也认识到在上市公司收购问题上加强协调不仅有利于收购，也能促进其监管目的的实现。根据国际上协调监管冲突的实践，各国在解决收购管辖冲突中采用了下述原则： 1.有效原则。 有效原则是指各国在规定监管机构的管辖权时，应尽量使监管机构的监管措施能得到切实有效的执行。监管机构根据属地原则或者后果原则一味扩张其对境外上市公司收购的管辖，往往会侵犯别国利益从而遭到别国的抵制和反对。比如，长期以来，美国证券交易委员会以保护本国投资者和证券市场利益为理由对境外上市公司收购实施监管，结果受到别国抵制。由于域外管辖本身就存在一定局限性，再受到别国抵制，监管的效果自然也大打折扣。因此，在解决冲突过程中，应当根据该原则避免过于扩张对境外上市公司收购的管辖。 2.便利原则。 便利原则是指监管机构从减轻收购当事人履行义务的后果出发决定对某项上市公司收购事项行使或者放弃管辖权。如果上市公司收购在两个以上市场发生时，如果不同上市地监管机构适用当地证券收购法律规定，会使收购人不得不准备多套收购文件，这就会加重收购人的负担。因此，监管机构从便利收购人的角度出发，为减少收购人的负担，可以在某些事项上放弃管辖权，以协调管辖权冲突。 3.合理原则。 合理原则是指权衡本国利益和他国利益，在不对其他国家的利益造成合理损害和本国利益大于外国所涉利益的情况下，方才行使管辖权 . 合理原则也是监管机构在行使域外管辖权遭遇挫折的情况下采用的解决管辖权冲突的原则。 4.国际协调原则。 国际协调原则是指多个监管机构通过协议等形式就上市公司收购事项管辖权进行协调，以解决管辖权扩张带来的冲突。上文已述，监管机构在行使域外管辖权时均不能忽视他国监管机关的管辖权，缺乏他国监管机关允许或者协助的管辖很难取得良好效果。在这样的情况下，如果监管机构仍然试图监管境外上市公司收购，则现实而又行之有效的办法就是通过协议或者其他形式和其他监管机构划分收购事项的管辖权限。但是值得注意的是，由于证券监管牵涉到相关国家利益、各国经济发展水平、各方的合作意愿、证券市场成熟程度乃至证券法律的近似程度等因素，因此，国际协调虽然效果较好，但在实践中成功的尚不多见。
