论涉外上市公司收购监管的管辖冲突及其解决(3)
2017-10-02 01:44
导读：二、解决上市公司收购监管管辖冲突的实践 综观主要国家协调对上市公司收购监管的管辖冲突的实践，主要存在以下几种类型： 1.主动限制本国证券法的
二、解决上市公司收购监管管辖冲突的实践 综观主要国家协调对上市公司收购监管的管辖冲突的实践，主要存在以下几种类型： 1.主动限制本国证券法的域外效力。 比如，美国证监会出台了主动限制其证券法、证券交易法适用的规则——《跨境要约收购和易券要约、商业合并和向股东募集股份》。该规则规定了两层豁免，第一层豁免适用于美国股份持有人持有外国公司股份少于10%的情况。在这种情况下，收购人可以免于遵守1934年证券交易法及有关规则中涉及要约收购的大部分条款，收购人或者目标公司仅需向美国证监会提交根据收购地要求准备的要约收购文件作为通知即可 . 第二层豁免适用于美国股份持有人持有外国公司股份少于40%但大于10%的情况。在这种情况下，收购人可以享受有限的豁免，这些豁免实际上是美国证监会已经实施的豁免的成文化 . 2.主动限制本国证券法的域内效力。 一般而言，在内国证券市场发出的收购对内国投资者以及证券市场秩序有重大，内国监管机构不愿放弃属地监管的权力。因此，主动限制本国法的域内适用是个别国家采取的做法。法国在2002年4月实行的《第2002－04号关于向在受到监管的市场上交易的票据作出的公开交股要约的规定》第3条规定，当收购要约是向同时在外国市场（不论是否受到监管）交易的证券作出的，而且金融市场监管委员会没有宣称对该收购具有管辖权，而且要约收购文件已经根据外国监管机构规定的程序准备完毕，则证券交易所执行委员会可豁免要约人和目标公司准备要约收购文件的义务，前提是收购人或者目标公司共同或者各自披露收购的信息并接受证券交易所执行委员会的审查……从法国收购规则的规定来看，收购人收购在两个或两个以上证券市场交易的股票时，在一定条件下可不用遵守收购守则的规定。但值得注意的是，规则对这种要约收购的豁免是依据个案进行的，并非一概予以豁免，而且仍然需要遵守持股信息披露的部分规定。这说明内国监管机构不会通过彻底放弃属地管辖来协调监管法律冲突。 3.订立双边协议协调监管法律冲突。 各国监管机构之间通过签订谅解备忘录形式在履行监管职责方面进行合作是一种通行的方式。我国也已和近二十个国家和地区订立了合作谅解备忘录 . 但是，谅解备忘录一般涉及调查非法行为时共享、交流监管信息、互相协助调查、进行技术交流等事项，并不涉及收购监管协调事项，而且该类谅解备忘录性质上仅仅是合作意向而不具有法律约束力。因此，谅解备忘录并非协调收购监管法律冲突的有效手段。 通过MOUS以外的协议协调上市公司收购监管的管辖冲突的范例是美国和加拿大建立的多重管辖权信息披露制度 . 该制度统括了在美、加之间跨境证券发行和交易涉及的信息披露监管的合作事宜。根据该制度，根据一方证券监管法规制作的信息披露文件或者履行信息披露义务，可以在另一方得到承认而无需根据另一方证券法规的规定重新履行有关义务 . 上市公司收购的信息披露作为整个信息披露一个方面的包含在这个制度中。 通过双边协议进行协调和前述单方采取的措施相比具有较多优点：首先，协议确认的协调成果相对稳定。其次，由于协议建立在双方互惠互利基础上，因此在协调的深度和广度上可能取得较大成果。美加协议规定的放弃属地管辖权不取决于内国监管机构的个案审批，和法国的个案审批制度相比，前者的成就显然更大一些。第三，协议的比较具体，其操作性也较强。 4.通过国际组织进行协调。 致力于国际证券监管合作与协调的国际组织包括政府间组织和非政府间组织，前者如欧盟，后者如国际证券监管委员会组织（简称IOSCO）、国际证券交易所联盟（旧称FIBV）等等世界性或者地区性组织。从协调的效力而言，欧盟通过指令的形式来协调证券监管，比如《市场进入指令》、《上市细节指令》、《公募指令》等。这些指令对成员国具有约束力，成员国必须执行，效力较高。后者则就监管协调提出一些建议，比如IOSCO提出了《跨国招股和首次上市的信息披露要求指引》、《国际准则》等文件。这些组织的文件对成员没有约束力，能否得到执行完全依靠成员方意愿，效力较低。 欧盟计划在2005年建成统一金融市场，而统一的收购法律是建立这样一个市场所不能缺少的关键因素 . 早在1985年，欧盟即有意制定关于要约收购的指令，2002年10月2日欧洲委员会提出了最新的收购指令草案。该草案第4条规定涉及到收购监管的管辖冲突问题：指令草案根据目标公司办事机构所在地和股票交易地为依据确定监管机构；如果目标公司办事机构所在地和其股票交易地为同一个国家，则胜任的监管机构是该国的监管机构；如果目标公司办事机构所在地和其股票上市地不在一个国家，则胜任的监管机构就是交易地的监管机构；如果目标公司股票在两个以上市场交易，则胜任的监管机构为首先获得允许交易的市场所在国的监管机构；如果目标公司同时获得在一个以上市场交易的允许，则由目标公司选择胜任的监管机构。 该指令草案如获通过，则在协调上市公司收购监管管辖冲突方面将是一个迄今为止内容最为全面的国际公约，它涉及到上市收购的程序、对价、信息披露乃至反收购措施等问题的监管问题；通过明确跨境要约收购有关事项的监管机构以及准据法对协调问题作出了规定。同时，指令作为要约收购的统一法，也为从根本上消除监管冲突提供了条件 . 从上述协调上市公司收购监管管辖冲突的实践及成果来看，协调上市公司收购监管的管辖冲突表现为以下特点： 首先，协调上市收购监管管辖冲突的实践并不是很多，虽然这个问题已经摆在各国监管机构的面前。世界上尚不存在全球范围内的协调上市公司收购监管的国际公约；区域性的欧盟指令也仍然处于酝酿之中。协调主要由、水平相近的少数发达国家通过双边协议或者国内法进行推动。 其次，上市公司收购监管涉及诸多方面利益，牵一发而动全身，是比较敏感的领域，国家之间能够达成某种程度的协调或者国家能够放弃某些管辖，主观上出于维护自身利益考虑，客观上则为上市公司收购提供便利和相对宽松的法律环境。 第三，上市公司收购监管管辖冲突的根本解决办法是消除各国关于上市公司收购实体规则的差异。欧盟指令草案在这方面做得比较成功。但是这种显然高于监管协调的现实，因而无法成为解决冲突的主要方法。 因此，协调上市公司收购监管的管辖权法律冲突尚处于初期阶段，需要各国证券监管部门乃至各国政府对此作出长期努力。
