论涉外上市公司收购监管的管辖冲突及其解决(4)
2017-10-02 01:44
导读：我国跨境上市公司收购监管管辖法律规定的现状及其完善 我国证券市场国际化程度也很快，出现了赴境外主板、创业板上市的公司以及在境内上市的外商
我国跨境上市公司收购监管管辖法律规定的现状及其完善 我国证券市场国际化程度也很快，出现了赴境外主板、创业板上市的公司以及在境内上市的外商投资股份有限公司。同时，随着WTO协议的适用，我国证券市场对外开放步伐也逐步加快，已经推出QFII制度，允许外国机构投资者持有我国上市公司股份。因此，我国监管机构对涉外上市公司收购实施监管的问题不可避免地产生。现在调整上市公司收购的法律规范主要有《证券法》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《上市公司收购管理办法》等，这些规范构成了我国上市公司收购的实体规范和监管依据，但是上述法规中尚无关于监管机构对涉外上市公司收购行使管辖权的规定。实际上关于监管的管辖权和证券发行、交易法律关系的准据法，一直没有受到应有的重视。比如，平等主体之间证券发行、交易关系的准据法除了适用合同法规定最密切联系原则以外，几乎没有其他冲突规范可循 .而由国际私法协会推出的民间范本《中华人民共和国国际私法（示范法）》（第三稿）中关于证券发行和交易的冲突规范也不完善。具体而言，我国关于管辖权冲突的规定存在以下不足： 首先，缺乏我国监管机构行使境外管辖权的条件。可能影响我国利益、发生在我国境外的上市公司收购主要涉及以下情形：被收购人在我国注册甚至发行上市；收购人是我国人、法人；被收购公司股东含有我国自然人或者法人；被收购公司在我国境内拥有一定数量的财产。符合上述情况的收购将影响我国股份持有人以及我国经济利益，因此我国有理由也有必要根据属人原则或者后果原则对之实施监管，这和国际上境外监管的实践也不冲突。但是，现行法规没有明确监管机关是否可以以及在什么条件下行使管辖权，这无疑会导致无法充分保护我国投资者的利益乃至我国的经济利益的后果。 其次，缺乏关于外国监管机构对发生在我国境内的上市公司收购实施监管时我国监管机构应当如何应对的规定。各国针对美国证券交易委员会扩大其管辖权的做法，制定有法令，禁止本国法人、自然人向美国有关机关提供文件。而我国此类法规尚处于空白状态。一旦发生外国监管机构对我国境内收购监管的情形，就会无所适从。 再次，没有关于收购监管合作的规定。前文已述，通过国际合作，就涉外上市公司收购有关事项作出划分，是解决管辖权冲突的较好方法。对此，欧盟的指令草案已经在这方面取得一定成就。我虽然也和近二十个国家和地区签订了合作谅解备忘录，但是，如上文所述，其内容尚未涉及收购监管事项，而且仅仅属于没有约束力的合作意向。 本文认为，在我国证券市场日益国际化的背景下，应当对上市公司收购监管管辖冲突问题提出应对措施。由于监管管辖问题本质上牵涉到收购规范的境外适用问题，因此建议在法律中对有关制度作出安排。具体而言，可以从以下方面予以完善，以促进上市公司收购，保护收购各方当事人的合法利益，维护我国证券市场的秩序： 第一，针对境外上市公司收购，规定监管机构对于其中符合一定条件的可以予以监管。境外上市公司收购的外延很广，不同的收购对于我国投资者和证券市场的影响大小也不一，监管机构没有必要对所有境外上市公司收购予以监管。 本文认为，判断是否应当监管的标准应该是该收购对我国投资者和证券市场的利益造成了重大影响。至于何谓“重大影响”，借鉴其他国家的立法例，可以通过我国自然人、法人持有目标公司股份的比例、目标公司在我国境内拥有财产数量、收购人是我国自然人或者法人等因素予以量化。应当注意的是，这里所称实施的监管应当和根据后果原则实施的监管存在区别，后者除了影响以外和我国不存在其他连接因素。 第二，在法律中赋予我国监管机构自由裁量权，在外国监管机构对我国境内收购实施监管时，就是否允许相关当事人向外国监管机构提供合作作出决定，判断依据可以是互惠或者双方之间的协议或者通行的做法；并且应明确规定，在监管机构对外国监管予以抵制以后，外国监管机关作出的决定在我国境内没有法律效力。 第三，授权我国监管机关对境外上市公司收购实施的监管和外国监管机关的监管发生冲突时，与外国监管机关就具体监管事项进行协调，决定是否继续实施监管。 第四，授权我国监管机关就上市公司收购协调的一般问题和外国进行协调磋商，根据我国的实际情况和证券市场发展水平，达成具有可执行力的双边或者多边协议，划分彼此之间的监管权限，以从根本上解决上市公司收购监管管辖冲突问题。
