试论履约保证保险及银行的风险防范(3)
2017-11-15 05:30
导读：2、担保法中所规定的诸种担保方式与履约保证保险之间是否存在这相互矛盾的地方？ 鉴于担保法所规定的诸种担保方式中，银行用的最多的是抵押和保证
2、担保法中所规定的诸种担保方式与履约保证保险之间是否存在这相互矛盾的地方？
鉴于担保法所规定的诸种担保方式中，银行用的最多的是抵押和保证，现仅就抵押、保证与履约保证保险的关系加以论述。
根据担保法及其司法解释，大家都知道抵押和保证并存于同一债权的关系是：同一债权既有保证又有债务人提供的物保时，保证人仅就物保范围以外的债权承担保证责任，当债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任；同一债权上既有保证又有第三人提供的物的担保，债权人可以选择两种担保方式。那么同一债权上同时存在履约保证保险和抵押或保证，或者同一债权上同时存在履约保证保险、抵押和保证的时候该如何去处理呢？相信通过下面的阐述，大家可以自己得出答案。
履约保证保险体现了两种关系：一种是担保法律关系，另一种是保险法律关系。它所体现的保证法律关系体现在保险公司向银行出具的
保证书；它所体现的保险法律关系体现在借款人写给保险公司的投保
申请书和保限公司签发的保险单上。因此在履约保证保险在履行担保职责时不能将其简单的划归于担保法所规定的保证所体现的法律关系，更不能认为抵押担保方式优先于履约保证保险适用。可是当它们并存于同一债权时，银行该怎么办呢？
根据《中华人民共和国担保法》第五十条规定，抵押权不得与债权分离单独转让或作为其他债权的担保。将此条做反面解释，也就是说抵押权可以与主债权一同转让，而根据物权的原理，物权人对物是有一定的处分权的，因此可以肯定这样的推理是无误的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干的解释》第二十八条规定，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。根据《中华人民共和国合同法》第八十条可知，债权人转让债权对债务人仅有通知的义务，而无须获得债务人的同意。根据《中华人民共和国合同法》第八十一条可知，债权人转让债权的，受让人取得与该债权有关的从权利。
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理） 基于上面的论述，我们就会发现履约保证保险的存在与担保法所规定的诸种担保方式并存同一债权时，无论在上还是在实践中都不存在着障碍，履约保证保险的存在只是给银行多加了一层保险锁，使其债权受偿的机率大大加强了。因为银行可以在接受借款人提供的担保法所规定的各种担保方式的前提下，与保险公司签订履约保证保险合作
协议书。同时在该协议书中注明：当借款人不能如期还款时，保险公司应该履行赔付义务。保险公司的赔付资金到位后，银行将转让其对借款人的主债权和担保权给保险公司，银行将不再介入原来的债权债务法律关系。
三、银行适用履约保证保险时的风险防范。
1、保费交付的问题。
为什么说到适用履约保证保险的风险防范时首先提到的就是保费交付的问题呢？回答这个问题要追溯到对保险合同性质的认定上。
保险合同是实践性合同还是诺成性合同，至今学术界仍颇有争议。而理论界的这种争议，则直接到了实践中相关问题的解决。有一些学者认为保险合同是诺成型合同，根据《中华人民共和国保险法》第十二条的规定“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”也就是说保险双方当事人只要意思表示一致，保险合同即告成立。可是在这种情况下，投保人不交付保险费，保险人又没有提出异议，以致后来保险事故发生了，保险人应该承担什么样的责任呢？难道要双方依照合同约定各自履行双方的义务即保险人履行保险义务，而投保人履行交费义务？这似乎有失公允。因此根据《中华人民共和国保险法》第十三条的规定
