论我国刑法中的亲属相犯问题

      【摘要】中国传统法律中的“亲属相犯”与当今国内外及联合国法律文件对“家庭暴力”所作的规定有不少相似之处,比如主体都是共同生活于同一家庭或具有某种亲属关系的个人,客观上都是詈骂、殴打、杀伤、强奸等相互侵犯的行为,对此,两种制度都在动用法律的强制力制止这种现象。但是,在相似的文字背后,我们却会明显地感觉到两者之间暗藏着极大差异。

       瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》中曾说,“研究任何制度或任何法律,都不可忽略其结构背后的概念,否则是无法了解那制度或法律的,至多只知其然,而不知其所以然。从这些概念中,我们才能明白法律的精神,体会为什么有这样的法律。”[1](导论P1)如果我们把这两种制度置于各自截然不同的历史、文化背景下观察的话,其制定者真正的立法意图和所赖以支撑的基本理念就会一目了然。　　一、二者在概念上的差异体现不同的立法意图(一)行为主体的范围对于家庭暴力的主体范围,不同国家的法律因国情和文化背景不同而有一定差异。

      联合国经社理事会人权委员会的《家庭暴力示范立法框架》、南非、韩国、新西兰、奥地利等国的专项立法以及某些外国学者把非婚同居者之间、同性恋者之间、已离婚的原配偶之间、曾有婚约者之间发生的暴力均称为家庭暴力[2](P346-478)[3](P21),范围较宽,意在打击发生在所有这些关系中的暴力行为,把更多人身权利受侵害的受害者都纳入法律保护范围。我国现行法律虽未对“家庭成员”作明确规定,但从我国目前的普遍情况看,主要指的是父母子女、夫妻、同胞兄弟姊妹,有些家庭的成员也包括共同居住、有扶养关系的祖父母、外祖父母和孙子女、外孙子女等。而中国传统法律中的“亲属相犯”所指的行为主体范围(即“亲属”)却广得多,包含“五服”以内的所有家族成员。中国的家族是父系的,“以世代言之,包含自高祖至玄孙的九个世代,……以服制言之,由斩衰推至缌麻,包含五等服制。”[1](P2-3)另按唐律的解释,同籍同居的部曲、奴婢等,不论同姓异姓、有无血缘关系,也属于家族成员的范围。①中国自古以来素重“九族叶睦”,秦汉法律就已根据血缘亲疏和身份尊卑决定刑罚轻重,经儒家的倡导和西汉中期以后越来越多的儒家参与立法,至西晋时首次将“五服”与“制罪”结合在一起写入刑律,即《晋书•刑法志》所说的“准五服以制罪”。

      此后,法律中所涉及的亲属均以“缌麻以上”的五服亲为限(皇帝可沿至“袒免”亲,即同六世祖的亲属)。对范围如此广泛的“亲属相犯”均予以处罚,一方面可见中国传统法律对破坏家族和睦行为的惩罚力度,同时,由于凡是“亲属相犯”均同罪异罚,也可见中国传统法律把更多的人纳入家族伦理秩序中的立法意图以及在法律适用上不平等的广泛程度。对侵犯他人人身权利的暴力行为的惩罚是否区分其发生在“公共生活”还是“私人生活”领域,联合国有关文件和各国立法有两种表达方式:一种是针对目前男女在许多方面都不平等、男性对女性的暴力(尤其是发生在家庭中的暴力)不仅普遍、严重、而且不受重视的情况,在定义“对妇女的暴力”时明确强调“不论其发生在公共生活还是私人生活中”,如联合国《消除对妇女暴力宣言》《行动纲领》及《美洲国家间预防、惩治和消除对妇女的暴力公约》等文件中都明示了这一点;[2]另一种是立法名称本身及内容定义都明确规定行为发生在“私人生活”领域,如以“家庭暴力”或“配偶暴力”为名的一系列专项立法。[2]在我国,2001年4月通过的《中华人民共和国婚姻法〈修正案〉》对1980年的婚姻法做了重要的补充和修改,其中,第一次将“禁止家庭暴力”写入总则。在随后出台的最高法院的司法解释中又对“家庭暴力”作了具体阐释,明确规定“给其家庭成员”造成伤害后果的行为与在“公共生活”中的伤害行为一样为法律所禁止。

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