上市公司内部监视制度重构研究(2)
2016-08-30 01:05
导读：二、对英美公司内部监视机制的评价 由于英美公司机构中不存在独立的监视机构，因而公司的内部监视主要是靠董事会中的独立董事来完成。首先独立董
二、对英美公司内部监视机制的评价
由于英美公司机构中不存在独立的监视机构，因而公司的内部监视主要是靠董事会中的独立董事来完成。首先独立董事能为公司的提供建议，对董事会的决策提供意见，能够为公司提供知识、信息，因而可进步公司的形象；其次，独立董事由于具有独立性，能客观地监视公司的业务，对公司的治理可以不顾情面地提出和尖锐的批评，从而也避免了内部董事“自已为自己的考卷打分”的现象。另外，独立董事的独立性促使独立董事在更换治理职员方面发挥重要作用，对无能的治理职员是一种威慑。
尽管独立董事制度在英美公司法中起到了重要作用，但近年来对公司董事会负有监视和治理双重职责的现象也争议不断，对董事会内部监视制度进行改革的呼声不断。究其原因，主要有以下几点：首先，外部董事的选任多为公司主要经营治理职员的好友。因此，一般公司的董事会，为公司主要经营治理职员所控制，要公司董事会能适时反对公司主要经营治理职员所提出的不良公司策略，几无可能；其次，由于公司的经理职员执行的日常治理业务，公司董事会中的董事大多靠其提供的信息，况且独立董事参与公司的时间有限，因而独立董事(也包括内部董事)往往信息不充分，难以作出独立且最佳的判定，不能实施有效监视。有学者也指出由于实践中对外部董事的选任存在题目，以及对外部董事并没有一个有效的激励其进行监视的措施，外部董事并不能有效地扮演公司监视的角色，实际的公司监视系于各个外在监视机制，如股东衍生诉讼，股东证券诉讼、强制信息公然制度、公司购并、机构投资者等。
鉴于以上缺陷，英美公司法也开始不断在单层制框架下改革董事会制度，其目标均集中在如何加强董事会的监视职能和充分体现投资者最大利益上。如在OECD《公司治理原则》的注释中以为，“在指导公司战略的同时，董事会主要负责监视治理公司业绩，使股东得到足够的回报，同时也防止利益冲突，平衡对公司的各种要求。”可见，英美公司法实践中也一直努力建立一套独立而有效的内部监视机制。
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大陆法系公司的内部监视机制评析
在大陆法系国家(地区)的上市公司中，公司机关采用双层制，即由股东大会、董事会、监事会分别执掌意思决定权、业务执行权及监视权。其监控架构基本是股东大会、股东个体及监事大会(或监察人、审计员)三层内部监控。股东大会或股东个人在发挥所有者功效时，可对董事的不当行为进行监视或行使违法救济权。但是由于股东大会是非常设机构，股东个体势单力薄且个体监控董事或董事会耗费本钱太大，搭便车者亦难免存在，尤其是团体诉讼或代表诉讼机制的不健全，导致股东大会及股东个体对董事、董事会的制衡、监控气力的功效甚微，难以直接与董事会强大的行政气力和具备的其他上风相匹敌。于是股东大会或股东个体就让渡一些监视权力，从而形成了大陆法系国家公司的专门的内部监视机制——监事和监事会制度。
大陆法系公司的内部监视机制普遍存在以下题目：首先是没有对大股东控制董事会和监事会的可能性作出反映。其次是对监事会成员的资格要求不严格，不十分夸大成员的独立性。对监事和董事间存在可能导致利益冲突的支属或姻亲关系没有规制(澳门除外)。再者是没有一个评估监事业绩的机制。最后，多数国家(地区)公司法对交叉任职的监事未作规定。另外，监事的任职须依靠董事的现实也阻碍了监事行使监视权。这些题目都不同程度地了各国(地区)公司的内部监视的有效性，在我国尤为明显。因此，公司内部监视机制的完善，界和实践界极为关注。这种完善多集中在强化监事独立性和强化监视权方面。如学者刘连煜主张设立监察人会，而由监察人会负责选任及解聘公司董事宜。日本则设立外部监察人制度。有的则鉴戒英美公司的独立董事制度，如大陆证监会则鼓励上市公司董事会有独立董事参加。台湾学者余雪明也主张引进独立董事制度。
