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上市公司内部监视制度重构研究

2016-08-30 01:05 [摘要] 我国上市公司监事会监视不力是一个极其突出的，在很多情况下，公司经营治理层视其“不存在”，而监事会也从未真正意识到自己的“存在”。我国上市公司的监事会制度应考虑鉴戒英美公司法的独立董事制度，设立独立监事，并对监事会的权力进行重构，以加强对上市公司董事会的监视。

　　我国上市公司监事会监视不力是一个极其突出的题目，在很多情况下，公司经营治理层视其“不存在”，而监事会也从未真正意识到自己的“存在”。我国上市公司的监事会制度应考虑鉴戒英美公司法的独立董事制度，设立独立监事，并对监事会的权力进行重构，以加强对上市公司董事会的监视。
　　由于传统和体制上的原因，我国上市公司的监事会一直未能有效地承担起监视董事会的责任，导致上市公司严重缺乏监视，像红光实业、琼民源、大庆联谊等触目惊心的案子频频发生。为了加强上市公司的内部监视，我国有关部分开始关注英美公司法上的独立董事制度，如证监会在《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》中就要求到境外上市的公司设立独立董事，以加强对上市公司内部的监视。但在我国现行公司监视框架下，是否有必要再引进另一种内部监视机制？假如确有必要，这两种监视的权限应如何划分，职员配置、选任又如何，都是值得探讨的题目。否则，很有可能形成“大家都能管，却没人管”的现象。因此，本文拟就外部董事(主要是独立董事)制度和监事制度作一评价，以寻求在我国建立一种良好的公司内部监视机制。
　　
　　英美公司法的独立董事制度
　　
　　基于不同的理念，大陆法系国家和英美法系国家形成了不同的公司监视机制。英美公司一般是单层制的监视机制。在这种制度下，全体股东组成股东会，股东会选任公司董事，全体公司董事组成董事会，董事会根据公司章程以及股东会决议，负责公司业务的执行。在公司制度确立之初，英美公司法一直夸大股东会的监视，20世纪以来，公司的巨型化导致股权的高度分散化，股东高度活动而缺乏固有密切联系，股东或股东会无法真正做到对公司业务经营实施同一有效的控制。现代商事交易的迅速性、确定性，也客观上要求公司的经营决策必须面对激烈竞争和复杂多变的市场，迅速、灵活地作出反应，这也使股东的监视动机和行为经常处于激励或约束的两难境地。这种客观现实使英美公司由股东会中心主义过渡到董事会中心主义，董事会的权力日益扩张，为了对董事会的权力进行有效的监视，以保护股东或债权人的利益，英美公司法逐渐形成了一种董事会内部的监视机制，即独立董事(Outside Directors)的监视。
　　
　　一、独立董事的作用
　　
　　英美国家上市公司的董事会结构一般有内部董事(Inside Directors)和外部董事(Outside Directors)之分。内部董事是公司经营治理职员的董事，而外部董事则是指公司董事中未参与公司经营治理的董事。内部董事是经营治理职员，是受监视的，而与内部董事有这样或那样关系的外部董事有可能存有偏见，故只有那些具有独立地位的无利害关系的外部董事才真正能在董事会上担负起监视职责。这类董事实际上是我们所称的独立董事。对于独立董事的含义，美国证券交易委员会(SEC)和美国法学所将其界定为与公司没有“主要关系”(Significant Relationship)的董事，同时对“重要关系”作了相应的界定。
　　
　　在美国，公司法主要依靠外部董事对治理层的谨慎进行公正审查，固然成文法并不要求董事会应有一定比例的外部董事参加，也并没有要求外部董事监视公司经营行为，但是公司法和判例鼓励董事会有外部董事参加。法律通常以为一项利益冲突正当的途径就是将利益冲突交易信息公然给董事会，并得到大多数无利益董事的批准，即使这样的董事不足法定人数也有效。因而，很多公司董事会均有一定数目的外部董事参加，如英特尔公司董事治理重大事项指引中明确以为，独立董事应占据董事会的多数。通用汽车公司(GM)的董事局以为GM董事局成员大部分应当是独立董事，并下设审计委员会、股市委员会、董事事务委员会、财政委员会、奖励和报酬委员会和公共政策委员会，除财政委员会外其他委员会都由独立董事组成。值得留意的是，作为大陆法系国家的日本，在日本公司治坛报告摘要中指出，董事的一半应来自治理层外部。我国沪深证券交易所的多家上市公司也聘请了独立董事，如白云山、创智、小天鹅等。