证券市场审计民事赔偿制度研究(2)
2017-08-08 03:52
导读：我国证券法第202条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的弄虚作
我国证券法第202条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款，并由有关主管部分责令该机构停业，吊销直接责任职员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这一规定，表明了中介机构只有在故意的情况下，才承担赔偿责任，但该规定已经引起了司法界的较大争议，我国民法大师王利明以为[1]，这种规定并不完全公道。由于规定只有在中介机构具有故意才承担责任，将会使受害人在提起诉讼以后碰到举证上的困难。由于中介机构陈述不实的事实是可以证实的，从这些事实中可以证实其主观上确有过错，但要求受害人必须证实其故意弄虚作假则十分困难。由于中介机构可以以各种理由证实其所作的虚假陈述是由于过失和疏忽造成的，并不是故意的弄虚作假，从而可以免于承担责任，这显然不利于保护投资者的利益。我以为，应当将“弄虚作假”，改为“不实陈述”。最高人民法院《审判指导与》1999年12月第1辑刊出了“关于会计师事务所为企业出具虚假验资证实应如何承担责任题目的批复”的解释指出：“会计师事务所为虚假验资行为承担民事责任的构成要件有二：第一个要件是会计师事务所在主观上负有过错……”该段解释夸大了注册会计师承担验资法律责任首先应构成主观上的过错，这也是会计界和法律界不断探讨所达成的共叫。过错包括“故意”和“过失”，在该要件的解释中虽未明确指出“过失”是否承担法律责任，但从侵权行为法上来看，过失是过错的基本形式之一。即会计师即使是过失出具虚假审计报告，也要承担民事责任。
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此外，大部分法律界人士建议，宜采用过错推定原则。就是说，专业中介机构只有能够证实自己恪尽职守和公道调查才能免除承担责任。因此，受害人不需要负担证实违法行为人具有过错的举证责任。由于在证券发行市场中，受害人对侵权人的主观过错难以举证证实，因此各国证券法中大都规定了以过错推定作为虚假陈述责任人的回责原则。笔者赞同专业中介机构（包括会计师事务所）应适用一般过错推定，即只有被告能能够证实其没有过错，就可以免除责任。
会计师如何证实自己已恪尽职守和公道调查？也就是如何证实自己已尽了应有的职业关注。这涉及到证实的标准题目。笔者以为，这个标准就是独立审计准则，针对有些法官对独立审计准则的质疑，如遵循行业准则就可以避开法律责任，那么是否每个行业都可以制定这种准则（以逃避法律责任）？我们应向其表明我国独立审计准则是与国际审计准则接轨的高标准审计准则，业内并没有利用独立审计准则为自己过错开脱责任。相反，由于受到执业环境和会计师水同等的制约，这些审计准则不但没有保护落后，反而是超前了。法官在判定会计师是否已尽了应有的职业关注以及作出公道的专业判定时，还要结合国内实际的执业水平，作出公道的判定。
王利明以为，对中介机构而言，则应当区分是否有故意或重大过失，假如其出于故意，且与上市公司构成共同侵权，则应当承担连带赔偿责任。假如没有形成恶意通谋，应当承担补充责任。假如是稍微的过失，不应当承担责任。
三、因果关系认定
侵权法上的的因果关系不仅是一个事实题目，更是一个价值判定题目，这就要求我们在侵权行为的因果关系时，不能只作纯粹的逻辑推论，而要本着维护社会公正之心，深刻体会法律规范中所涵蕴的正义理念，将在法律上应当受到惩罚的行为具有原因力的事实，使之能够在事物广泛而变动的外部联系中保持法律适用的有限性和确定性，以避免漫无边际的滥施惩戒和为所欲为的转移责任。
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证券民事责任中的因果关系具有其独特的特点，在美国，为保护投资者，美国逐渐发展了对市场欺诈，以减轻原告的举证责任。该理论以为，在正常发展的证券市场下，任何重大不实陈述或遗漏，均可能影响股票价格，假如原告能够证实被告作出了公然不实陈述、该不实陈述是重大的、市场价格受到了不实说明或遗漏的影响、原告在不实陈述作出后到***揭露前的时间段内交易该股票，就可以推定投资人对于重大不实陈述或遗漏产生了信赖，并受到了欺诈。王利明以为，这一经验是值得鉴戒的[2].
