中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法(2)
2015-05-13 01:39
导读：四、地权的分化与交易 在上文“过粮与产权重组”一节中，我们已经初步运用了Coase把生产要素看作是人们为某种行为之“权利”的观点，在这种观点看来
四、地权的分化与交易
在上文“过粮与产权重组”一节中，我们已经初步运用了Coase把生产要素看作是人们为某种行为之“权利”的观点，在这种观点看来，“土地”之交易，实为“土地产权”之交易。从民间规避官方推收程序的过粮习惯中我们看到，土地交易的当事人甚至把国家的税粮负担也当作土地总资产的一个要素进行了重新组合，而对自己的土地产权进行再定义。
有必要指出的是，这里的“土地产权”乃是复数用法，即所谓“一束权利”(a bundle of rights)。容易理解的是，一个人可以拥有一块土地上的所有权利(rights)，当然这一束权利中的不同权利亦可由不同的人拥有，罗马法上的“用益物权”(查士丁尼，1989)，英美法上的财产信托(Fratcher， 出版年代不详)，即属此类。不容易理解的是，一块土地上竟然同时存在两束权利，可以分别转让，不受另一方之干涉，这就是 中国 土地制度史上聚讼纷纭的“一田两主”习惯(参见陈秋坤，1988)。
表5.各地田骨田皮的不同名称
地点 田骨的名称 田皮的名称 出处
江苏省各县 底田 面田、肥灰田 《大全》五：6
江苏靖江县 田底 田面、工本田 《大全》五：7
江苏松江县 田底 田面 《大全》五：7
江苏常熟县 田底 田面、灰肥田 《大全》五：8
江苏无锡县 田底、粮田 田面、灰肥田 《中国 经济 年鉴》(1934)(G)170
安徽绩溪县 大买 小买、小顶 (大全》四：42
浙江宁海县 下面田 上面田 《大全》五：28
浙江桐庐县 大卖 小卖、客田 《大全》四：26-27
浙江吴兴县 田底 田面 《中国经济年鉴》(1934)(G)183
浙江慈溪县 大买 小买 《中国经济年鉴》(1934)(G)184
浙江绍兴县 大买、田面 小顶、田根 《中国经济年鉴》(1934)(G)184
浙江诸暨县 大卖、业田 小卖、佃田 《中国经济年鉴》(1934)(G)185
（转载自科教范文网http://fw.nseac.com） 浙江上虞县 - 小卖、顶头 《中国经济年鉴》(1934)(G)185
浙江黄岩县 则田、下皮 佃田、上皮 《中国经济年鉴》(1934)(G)185
浙江温岭县 上皮 下皮 《中国经济年鉴》(1934)(G)185
浙江金华县 大买 小买 《中国经济年鉴》(1934)(G)185
浙江兰溪县 民田、大田 客田、小皮 《中国经济年鉴》(1934)(G)186
浙江武义县 田骨 田皮 《中国经济年鉴》(1934)(G)186
浙江衢县 大卖 小卖 《中国经济年鉴》(1934)(G)186
浙江江山县 大根 小根 《中国经济年鉴》(1934)(G)186
浙江淳安县 大卖 小卖 《中国经济年鉴》(1934)(G)187
浙江寿昌县 民田 客田 《中国经济年鉴》(1934)(G)187
浙江庆元县 田骨 田皮 《中国经济年鉴》(1934)(G)188
浙江鄞县 大业 小业 《中国经济年鉴》(1934)(G)193
浙江义乌县 客田 租田 《中国经济年鉴》(1934)(G)193
浙江平湖县 田底 田面 《中国经济年鉴》(1934)(G)196
江西临川县 大业 小业 《大全》四：5
江西赣南各县 田骨 田皮 《大全》四：29-30，31-32
江西宁都县 田骨 田皮 《大全》五：18
江西乐安县 田骨 田皮 《大全》三：39
江西宁都、赣县、大庾 田骨 田皮 《大全》二：3
福建闽清县 田根 田面 《大全》四：27
福建建瓯县 大苗 小苗 《大全》四：27
福建连江县 田根 田面 《大全》四：28
福建南平县 苗田 税田 《大全》四：28-29
福建浦城县 大苗 小苗 《大全》三：15
福建古田县 面田 根田 《中国经济年鉴》(1934)(G)232
福建松溪县 粮、粮骨 埂、田皮 《中国经济年鉴》(1934)(G)233
所谓一田两主，仁井田陞有云：“把同一块地分为上下两层，上地(称田皮、田面等)与底地(称为田根、田骨等)分属不同人所有，这种习惯上的权利关系就是‘一田两主’。田面权(上地上的权利)与田底权(底地上的权利)并列，也是一个永久性的独立物权。”(仁井田陞，1992)杨国桢则认为，一田两主中的田皮权主要从永佃权转化而来(杨国桢，1988：102)，并同时辩明：“佃耕的土地能否由佃户自由转让，是区分‘一田两主’和永佃权的根本标志。”(杨国桢，1988：102)民商事习惯调查表明，田皮权与永佃权的另一个显著区别是，欠租并不能成为田骨权人“夺佃”的理由，而对永佃权则是：
（转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网） 江苏省：相沿日久，佃户竟持永佃权视为一部分之所有权，不准业主自由夺佃，业主亦无异议。故该习惯近今之效力，佃户可使子孙永远佃种，或任意将田面部分(即永佃权)变卖抵押，即积欠田租，业主提起诉讼，只能至退租之程度为止，不得请求退佃。(《大全》四：29)
既然“业主亦无异议”，则佃户不许业主自由夺佃，已不仅为佃户一方之权利要求(claim)，而成为一种具有习惯上之合法性的权利(rights)。调查人员并且指出，“遇有此项案件，按照习惯效力办理，两方尚能折服”(《大全》四：29)更证明了这一点。下文材料中如出现“有转让权的，业主不能随便夺佃退佃”的“永佃权”字样，一律视为田面权处理。
民商事习惯调查表明，一田两主制下田皮权和田骨权的 内容 ，即两个权利束中的具体权利各有不同。收益权方面，田皮权人向田骨权人交租，剩余为田皮权人的收益；田骨权人向国家纳粮，剩余为田骨权人的收益。
福建闽清县：闽清之田，多分根面，该田如归一主所有，其契约或阄书上必载明根面全。如属两主所有，则面主应向官厅完粮，粮主应向面主纳租。(《大全》四：27)
江苏无锡县：无锡土地所有权，有田底(俗名粮田)、田面(俗名灰肥田)之分。普通地主所有者为田底，其所有权为纳赋收租；佃农所有者为田面，其所有权为耕作还租。(《中国经济年鉴》(1934)(G)170)
浙江诸暨县：农民有业田佃田之别，业田曰大卖，佃田曰小卖。业田完粮收租，佃田耕作纳租。(《中国经济年鉴》(1934)(G)185)
在转让权方面，田骨和田皮如系两人拥有，可以分别出卖、典押、继承，另一方不得干涉。
福建南平县：南平习惯，同一土地上得有两个所有权，一曰苗田所有权，一曰税田所有权(顺昌建瓯等县称骨田皮田)。此两个所有权，可以单独卖买、让与、继承。(《大全》四：28-29)
（转载自http://zw.nseac.coM科教作文网） 江苏省各县：苏省各邑，卖买田亩，有分面田底田者。面田为业主所有，底田为佃户所有，面田底田，业主佃户，可以各别出卖，或质押。(《大全》五：6)
浙江桐庐县：桐庐买卖田产有大卖小卖名目。大卖为所有权移转，小卖为永佃权之移转。二者同兼卖，须于契内注明一并卖尽字样，买主方有自由召佃之权。其无此字样者，仅系大卖，原卖方仍保留永佃权，虽亦照普通形式，另立租票交与买主，得写明如租谷不清，任凭业主另召等字样。实在田主仅能按年收租，转佃之权，仍属操诸佃户，业主不许过问。此种权利，为农家重要财产，子孙 分析 之际，往往载入分书，名曰客田，每亩时价约值七八元至二十元不等，并得自由出售，或充作担保。凡受买此权者，谓之小卖，小卖人既享永佃权，即负纳租义务。然亦有小卖人将田暂行抵押，由抵押权人耕作缴租。总之无论小卖人如何处分，毋庸通知田主(即大卖人)。(《大全》四：26-27)
田骨权人若想取得田皮，或田皮权人若想取得田骨，均需通过买卖，并无互享先买权之记载：
江西宁都、赣县、大庾、定南等县：田地契据，通常书卖或永卖或绝卖字样，其有书退字或永退或杜退或交回工本等字样者，概属租田(亦曰管皮)……盖租田含有永佃性质，故不曰卖而曰退，然有一部所有权(即皮)，故形式上为退，而实质上仍无异于卖。其有将皮退并于管骨者，谓之交回工本，或将骨卖并于管皮者，谓之华利，与普通粮田无异。若管皮者出退于他人，必于退字上载明纳某姓(即管骨人)租若干。(《大全》二：3)
值得注意的是，田皮权的买卖似仍局限于村级土地市场，受到亲族先买权、上手业主权、活卖、找价、回赎、绝卖、中人等习惯的制约。“田面权按传统习惯进行交易，凡属活卖均有赎回的权利，以及绝卖时同族和邻居习惯上有优先权。这些惯例部分源自传统，即家庭(而非个人)是财产拥有单位；部分基于实际考虑，农家常有必要通过相邻土地进出自己的地块。”(黄宗智，1992：110；参见何梦雷，1977，载萧铮[编]，1977：33089-33094；杨国桢， 1988：345-354)，相比之下，田骨权由于大部为不在村地主所有，其买卖便很少受到村庄的 社会 结构的制约而变得十分自由。黄宗智的口述 历史 资料表明：“20世纪的华阳桥(江苏松江县华阳桥乡——引者注)已形成了一个几乎是自由竞争的田底权市场。田底权几乎可以像股票和债券一样买卖，这与谁拥有田面权和谁实际使用土地完全无关。”(黄宗智，1992：110)这和费孝通三十年代在江苏吴江县开弦弓村进行
人类学调查时发现的几乎完全相同：“田底所有权仅仅表明对地租的一种权利，这种所有权可以象买卖债券和股票那样在市场上出售。田底所有权可以属于任何法人，不论是个人、家族、或政府。这个所有权可能是私人的，也可能是公共的。”(费孝通，1986：131)
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ） 然而，田骨产权——实质上是一种收租权——毕竟是建立在“租户交租的能力”和“收租的可靠性”之上的。如果拥有田骨权的不在村地主无法得到地租，那么田骨权人就可能象一个得不到分红的股东一样，他的田骨权就是废纸一张。民商事习惯调查中便有这种可能性的反映：
江西赣南各县：田主只知向佃户征收原议额租，并不知其田之所在，而佃人因耕作既久，往往以田皮私售于人，其名曰顶曰退，最为弊薮，或于退约内少载骨租，得以倍加退价，或隐瞒田丘，冒作己田出卖，致使皮田已转乙耕，而骨租仍留甲纳。迨至抗欠数年，田亡而租亦无着。此赣南各县皮骨分管之通病也。(《大全》四：32)
江西宁都县对这个 问题 的解决方案是：“宁都有鉴于此，故于前清雍正年间，禀请官厅禁止佃户私退，凡遇易主换佃之时，则由田主发给批字，交佃人为证，佃人亦立赁字，交田主为据。”(《大全》四：32)即由官方出面设定易主换佃的程序，以民间的有效力的契约文据(“批字”、“赁字”)为依托的，执行的结果据说是“流弊自较各县为少。”(《大全》四：32)
在费孝通所调查的江苏省吴江县，有一种被称为收租局的专门机构代理众多田骨权人收租(费孝通，1986：132-133；一般地，参见Muramatsu，1970)。Lojewski 研究 了苏州地区收租局(租栈)的四个租簿(吴邑正租簿、长邑正租簿、吴邑副租簿、长邑副租簿)，发现对于拥有大量田骨但其座落极其分散的田主来说，把租额的4%的交给租栈，由它们代理收租，是极有“经营效率”的(Lojewski，1980)。而且，租栈大多由有地位的绅士(gentry)经营，在代理向官府交纳槽粮方面，它也可以保护那些没有地位的田骨权人免受衙门官吏的盘剥。为着自己的利益考虑，它也在要求官方降低税额方面扮演了积极的角色。而它本身的存在也有利于减轻田主和佃户之间的紧张关系(Lojewski，1980)然而，很难相信事情总是这样美妙的。五十年代土地改革之后，就在苏南的无锡、苏州、常熟、吴江一带，揭露出很多使用暴力手法催租的骇人听闻的案件。(潘光旦、全慰天，1951；孙毓棠，1951；周其忠，1965)而且，我们也不能忽略传统的道德观念在保证交租的可靠性、维系“一田两主”制方面的作用。当费孝通问到“你为什么要交租?”时，开弦弓村的老年人回答说：“地是地主的，我们种他的地，我们只有田面。没有田底，就不会有田面。”费孝通接着评论道：“这些习惯规定的约束力是适合于维护这个制度的，不仅是对于监禁的恐惧心理才使得佃户履行职责。”(费孝通，1986：133)
田皮的转让不限于卖(活卖或绝卖)，田皮转租后“久佃成主”也是所在多有。如此一块田地上便可能存在三个人的三束权利，形成“一田三主”(仁井田陞，1992)，田面主成为所谓“二地主”，佃户除向田骨权人交“大租”外，还得向田皮权人交纳“小租”。
安徽绩溪县：绩溪田地，向分三种名目，一曰起佃，此等田地，系将大买小买草粪各权利并合为一，最为上格；次曰大买，此等田地，只有所有权，而无佃权；三曰小买，又曰小顶，共权利以佃种为限。如或自己不种，转佃与他人耕种，得与大买人分收谷租，并独收麦租。大买人与小买人分收租谷时，其成数或二八，或三七，或四六不等。(《大全》四：42)
“一田三主”习惯，似乎福建、 台湾 发生最多(仁井田陞，1992；杨国桢，1988：113-122，291-304)。那里田骨、田皮又被称为“大租”、“小租”(因都成为收租权)，并且可以作为相互独立的物权，分别让渡典卖，“典卖契约按其对象地分为大小全租、大租、小租三种。”(杨国桢，1988：345)，典买程序与第三章所论相同(参见杨国桢，1988：345-354)。
另外，一田两主习惯不仅见于田亩，亦发生于有竹木出产之山林，形成山皮山骨两束权利，与一田两主大同而小异：
江西乐安县：竹木山场，有山皮山骨之分。竹木所有权谓之山皮，土地所有权谓之山骨。山皮所有人对于山骨所有人，仅须永远按年交纳山租，并无年限限制。其山骨所有人，亦不能收回自种竹木。如果山皮所有人自愿让还，得将竹木削光还山免租。再，山皮山骨所有权均可独立典当或转让。(《大全》四：28)
然而，福建有些地方，山场除有竹木、垦种等经济收益外，往往还被视为起屋造坟的风水之地。我们看看福建闽清是如何在山皮权人和山骨权人之间界定“风水地”的产权的：
（转载自科教范文网http://fw.nseac.com）
福建闽清县：闽清之山，多分皮底，其底主甲如将该山付乙垦种，递年只收山租，立字交乙执凭，从此乙为皮主，得再转付与丙承佃，立约分抽其利益，不准甲出干涉。但该山内如有吉地可以盖屋造坟，由甲收价立字，批卖于丁，或赠于戊，乙丙亦不得干涉。该吉地四至通常自所围之岭量起，前后左右各一丈二尺为准，惟四至内如有树木等物必须砍伐者，应由甲等酌向乙丙偿还损失。(《大全》四：28)
福建闽清县：闽清山底在城内池张两姓最多，并无契证，只凭簿据管业，凡遇批卖吉地，有山皮者不敢抗拒。(《大全》四：28)
福建闽清县：闽清人信风水之说，凡欲圈地造墓者，其前后左右须各距离他人墓地一丈二尺以外，否则必致涉讼。(《大全》四：28)
即风水地、吉地址由山骨权人所有，这反过来形成对山皮权人权利的限制；但是，山皮权人对于山皮上之附着物如树木之类的权利是极为清楚的，拥有“吉地”址批卖权的山骨权人如有侵犯，须按“责任规则”[3] 予以赔偿。
更有意思的是江南鱼米之乡，养鱼栽稻都需有水相随，但同一湖泊或水塘，灌溉取水权和取鱼权亦可分立，是为“水面权”和“水底权”，或曰“一水两权”。
湖北广济县、谷城县：广济县习惯，有塘水而无塘底者，只能取水，有塘底而无塘水者，能取鱼。谷城县习惯，塘水与塘底所有权各别者，各照契约所定行使权利。(《大全》四：35)
湖南常德县：此项习惯之成立，必须多数人共有一湖而发生。例如甲乙丙丁共有一湖，甲乙仅有该湖水灌注田亩，而无收益鱼利之权，谓之水面权，丙丁则有收益该湖鱼利及车灌之权，谓之水底权。(《大全》四：35-36)
湖北麻城县：麻城习惯，塘水所有权人，只能灌溉禾苗，而不能养鱼，塘底所有权人，只能养鱼而不能灌溉禾苗。(《大全》四：40)
（科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑） 灌溉权(水分)和养鱼权(鱼分)之间可以一起转移，也可以分别转移，然而鱼无水不能存活，故鱼分对水分有较多的依赖。
湖北竹溪县：竹溪县习惯，塘水所有权人，如欲全其塘水及塘底之利用时，须向塘底所有权人租赁塘底，每年完纳租课。如塘底所有权人遇有必要事故，仍得随时向塘水所有权人要求解除租约，退还塘底。(《大全》四：40)
江西赣南各县：塘有水分鱼分之别，有塘底塘面之别。全塘出卖，固无问题，若系共有之塘，有鱼分者当然有水分，有水分者不必有鱼分。有塘底当然有塘面，有塘面不必有塘底。盖塘水系随田转移，鱼分必契约载有放养字样，始有养鱼权。塘面但契内载有某塘灌荫，即属有分。塘底必契内载明某塘沙坞，或沙湖字样。塘底开井养泉，谓之沙坞，始能于塘面涸竭之时，更引塘底之水。(《大全》四：31)
湖南临澧县：湘省民间卖田契约类皆载有塘堰几口字样。盖因水为田亩，卖田而水必随之，原为定例。惟堰水可能蓄鱼，故遂有鱼分水分之别。临澧县习惯，民间卖田，有将鱼分水分概行售卖者，有仅卖水分而未卖鱼分者，苟于卖契上未经载明并卖鱼分，则卖主对于该堰虽无水分，仍有可以蓄鱼之权利。此项权利，已为该邑人民所公认。(《大全》二：18)
上例中“盖因水为田母，卖田而水必随之，原为定例”一语甚为关键，它意味着灌溉权(水分)对于水田来说，可能是土地产权权利束中的一部分。如果“水分”与“鱼分”属不同的人所有，一旦养鱼和灌溉在用水问题上产生矛盾，我们尚不知道如何处理。
权利的分化有时候达到惊人的程度，安徽贵池的取鱼权甚至按大水小水划分为两束，可归不同的人所有。
安徽贵池县：贵池
渔业买卖，在同一湖河四至之内，有大水小水之分。其契内载明船网采取鱼息字样者，只能于大水时取鱼，水落则否。若载明萼氽花篮采取字样，则于小水时采取鱼鲜。(《大全》：42)
（科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布） 然而，水和鱼都是所谓“易逝的财产”(考特、尤伦，1994：170-184)，“水分”与“鱼分”、“塘面”与“塘底”的权利划分，比起“田皮”、“田骨”和“山皮”、“山骨”的划分来，在技术上更难以界定，互相侵犯的可能性也大：
湖北汉阳县：汉阳习惯，湖水湖地之所有权各别，均属所有人各照契据所载管业，系契据上分而为二，非习惯上分而为二。大都有湖地权者多系栽种水藕，以备水涨时仍可享其权利，有湖水权者多系捕取鱼虾，无论水退水涨，均可享受湖水内之权利，界限天然，无待划分。其所以有纠葛者，系因水涨湖满，有湖地权者欲藉其湖地以侵越湖水权(如捕鱼虾、刈水草之类)，而有湖水权者，亦欲藉其湖水权以侵越湖地权(如采莲、挖藕之类)。彼此冲突，乃至发生争执。(《大全》四：40)
在开弦弓村，水有航行、灌溉和出产鱼虾、水藻三项功用，分别实行不同的规则。(费孝通， 1986：124-126)而且，湖中的捕鱼权、捞虾权和采水藻的权利是互相独立的，可以由不同的人或集团分别享有。1925年，开弦弓村需要钱修理河上自卫用的栅栏，周村长就把村西湖中的捕鱼权租给了湖南来的人。签订契约之后，村长向村民宣布，今后村里人不得去湖中捕鱼。费孝通在村中调查的时候(1934年)，发生了一起争端，湖南人抓获了一条捞虾的船，把捞虾人押送到城里的警察署，控告他们偷窃。周村长抗议说，租给湖南人的“不是那个湖，而是在湖中捕鱼的权利，这个权利不包括捞虾的权利。”最后，被抓的人获释。(费孝通， 1986：124)这里，我们看到了习惯作为一种“地方性知识”(吉尔茨，1994)在不同文化区人们之间造成的误解，湖南来的人显然是把捕鱼权理解为捕鱼捞虾的权利了(如果不是故意这么理解的话)，而在开弦弓村，捕鱼权得到了更严格的解释。最后，还是开弦弓村的“地方性知识”占了上风，这也许是因为它跟警察署在地域和文化上离得更近的缘故。
（科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑）
关于地权、山权以及水权的分化和交易，我们就讨论到这儿。但是，为什么在中国，尤其是在东南诸省和台湾一带，土地等的权利会被如此细分，仍然是不清楚的。陈秋坤指出，在台湾，“租佃内容随着土地品质的改变而变动。一般而论，在耕地尚未成熟前，地主采取分成租，与佃户分享自10%至20%不等的收益。等到三年至六年，田土生产稳定之后，再改为定额租——通常为水田每甲八石谷。其次，由于实际耕作的佃农享有‘永佃权’，他们可藉此经营权而 发展 出独立的‘田面权’，再由分租田面权而开展出‘小租主’的权益。由于小租的收入恒在每甲水田三十至四十石之上，因而小租主在每甲水田的实际权利，远比‘大租户’来得多。从这个角度来看，租佃关系是一种随地利而调节的交换契约行为。”(陈秋坤， 1988)也就是说，在微观上，随着生地逐渐垦为熟地，分配风险的考虑逐渐让位于节约交易费用的考虑，因为比起分成租佃来，定额租佃的交易费用更少(张五常，1994)，然而究竟选择分成还是定额租佃，合约执行的机制取决于村庄的“社会结构”(Otsuka and Hayami，1988)。但是，就现有 文献 看来，在宏观的人口增长条件下，有期限的定额租佃如何转化为永佃，永佃又如何转化为“一田两主”和“一田三主”，仍然缺乏最初步的研究。[4]
共3页: 2
论文出处(作者):赵晓力
