在艺术和巫术之间的宪法解释(2)

2013-04-24 18:44
导读:却伯和多尔夫对诸多宪法解释理论的概括和批评,颇具指点江山般的巨人神韵,但不免有走马观花的嫌疑。因为最佳解释理论而将德沃金列为混淆解释宪法

  却伯和多尔夫对诸多宪法解释理论的概括和批评,颇具指点江山般的巨人神韵,但不免有走马观花的嫌疑。因为最佳解释理论而将德沃金列为混淆“解释宪法”和“重构宪法”的典型,就失之草率。实际上,德沃金明确提出有两个重要约束,严格限制了法官解读宪法时的自由:一是法官必须从制宪者所说的内容,尤其是从宪法文本入手进行解释;二是法官不能将自己的信念解读进宪法,解释必须遵循宪法的整全性要求。[5]这或许并不至关重要,重要的是,宪法解释必然要求一种“通盘考量”,却伯和多尔夫否定了“过度整合式”解释,但对整合式解释中的“过度”和“适度”之关系却未置一词。免于“分解式”和“过度整合式”批评的宪法判决,无疑需要“极高明而道中庸”的解释艺术。当言及“法律是一门艺术”时,就是强调法律是一种实践理性,其间有许多不可理论化、甚至是不可言传的经验和智慧。却伯和多尔夫当然也明白个中的困难,继而从界定系争个案中的“权利的概括度”问题入手,具体探讨宪法解释应遵循的路线。

  二、宪法解释的核心技艺:权利的“概括度”界定

  法律必须具有概括性(generality,一般性),非此不足以规范形形色色的社会生活。概括性的落脚点,是规范之事实要件的一般性,即在立法之际对生活事实进行概括、抽象、类型化乃至概念化的处理,然后分别赋予相应的法效果。这会促成了一种奇特的紧张关系:法律的概括性程度愈高,涵摄面就愈宽;但与此同时,法律的涵摄力却愈来愈弱。概括性带来了法律—尤其是高度抽象的宪法条款—的不确定性及其在适用范围上的模糊地带。从某种意义上来讲,所有疑难案件皆起源于相关法律的“概括不足”或“概括过度”。裁判的关键,则是如何客观地界定系争法条、判例或权利的概括度问题。

  却伯和多尔夫认为,在描述宪法性权利时,概括度问题位居核心地位。众多宪法性事案的争点,在于如何界定“既有权利”和“被主张的权利”的概括度,或者说,解释者应当以怎样的概括度来描述这两种权利。解释者对“既有权利”的描述越抽象,“被主张的权利”就越有可能在其名下得到保护(中译本102页)。亵渎国旗是否是受宪法保护的一种权利,取决于大法官们对具体亵渎行为的抽象和概括,更取决于他们如何描述、概括宪法第一修正案所保护的权利:保护的是“纯粹言论”还是“行为”,是“象征性表达”、“言论附加”还是“传播性行为”。再如,在隐私权领域,倘若已有的案例被概括为关于“生育自由”的判决,那么就涵摄不了后来的实施同性恋性行为的“权利”;倘若被概括为“自主掌控个人私密关系的自由权”,就能够涵摄到同性恋性行为;倘若被概括为“免于干扰的自由权”,那就足够宽泛到涵摄所有私底下自愿实施的行为。[6]不同的结果源自不同的概括度选择,概括度选择又不可避免地涉及到价值选择。因此却伯和多尔夫认为,宪法解释的核心技艺,在于约束解释者在界定概括度之时所作的价值选择。

  在这个问题上,以博克法官和斯卡利亚大法官为代表的原旨主义解释方法,得到了却伯和多尔夫的“特别关照”。原因之一是这种解释方法历来自诩、并且被认为是客观解释的代表;原因之二是原旨解释方法背后的保守立场和却伯势同冰炭,却伯曾在参议院司法委员会作证,带头反对博克担任最高法院大法官;原因之三是在Michael H. v. Gerald D一案中,斯卡利亚大法官自称找到了一种价值中立的概括度选择方法—分析内在于某种相关传统的给予保护或拒绝保护的“最确切”标准,依据这一标准鉴别个案所主张的那种权利。在Michael H. v. Gerald D.案中,一名已婚妇女和某男通奸生下了一个小孩,某男后来向法院主张亲权。斯卡利亚大法官在判决意见中指出,历史传统是一种外在于先例的价值资源,可以一致性提供判断标准:判断某种事物和此前事物相符合。在该案中,没有关于婚外亲生父亲的权利传统可以借鉴。但存在婚内亲生父亲的权利传统,这是一种确切的传统,它拒绝为“通奸育子的亲生父亲”提供任何保护。[7]布伦南大法官的反对意见却支持某男,理由是亲子关系是一种基本的自由权益,是亲权的内核。斯卡利亚大法官批驳这种剔除了通奸事实的概括是站不住脚的,它既缺乏依据,也忽视了相关的社会传统和家庭关系。

  不过在却伯和多尔夫看来,斯卡利亚大法官诉诸于历史传统的概括方法,纯粹是一次不成功的视线转移。首先,从社会传统中提炼权利,并不是价值中立的。历史传统就像权利一样以不同的概括度存在着,它同样会受到操控。历史咋一看浩如烟海,定睛一看却都是摘要性的。当历史的相机镜头聚焦于一个事件,必然会模糊其他事件。就此而言,斯卡利亚大法官走的是一条事倍功半的道路:技术上艰辛无比,主观上仍然需要做出选择;其次,不同的历史传统在个案适用上的“确切性”或曰“相关性”是有差别的,斯卡利亚大法官未能说明应当怎样鉴别这种“确切性”,也就无法避免就“概括的程度和方向”做出价值选择。就Michael H. v. Gerald D一案来说,因为“婚外亲生父亲的权利传统”的缺失,就能推断“婚内亲生父亲的权利传统”具有第二位的确切性吗?为何不诉诸于亲子关系或家庭关系的权利传统呢?斯卡利亚大法官在判决意见中将系争权利概括为“通奸育子的亲生父亲”的权利是相当抽象的,这种概括剔除了很多“相关”事实,剔除了某男和孩子母亲之间长期的、尽管是通奸的关系,以及他和孩子同样有着广泛的联系。因此却伯和多尔夫认为,该案中权利主张应当被概括为:一位长期通奸而育子的、在孩子成长中发挥了主要作用的婚外亲生父亲,拥有什么样的权利?由此看来,斯卡利亚大法官剔除了父亲和孩子之间的关系,并不比布伦南大法官剔除通奸这一事实有更好的理由。

  布伦南大法官曾批评原意解释是一种“披着谦卑外衣的自大”,[8]却伯和多尔夫进一步指责这种方法是一种危险的障眼法,一种歪曲事物的手段。不过“解构容易建构难”,在解构者能提供一种更优的替代性方法之前,仅仅揭示原旨主义进路的局限,不足以否定原意解释方法在宪法解释领域的席位。却伯和多尔夫给出的更优方法是:依据原则进行个案类推的普通法方法。宪法判决中的解释性要素一般分为五类:文本明示的字面和历史含义,制宪者意图,宪法体系,先例,以及社会政策考量。却伯和多尔夫认为,基于先例的解释,具有定海神针般的地位。因为最好的答案是一种制度性解答,解读最高法院作为终审法院所作的判决,是最宜于被信赖的(中译本第101页)。从个案到个案的普通法方法强调“缓慢前进”,其技艺是概括或抽象出先前案子所立足的原则,然后基于相似点确定和比较将原则适用到待决案件中去。[9]然而不管是概括、抽象先前判决中的原则,还是选择、比较个案与个案之间的相似点,都需要解释者运用自己的判断和评价。却伯和多尔夫承认这种方法未能消除司法上的价值选择,但声称它能在相当程度上引导着选择,其实践操作成功与否,则取决于解释者所主张的概括度,是否为已确认的权利提供了一种恰当的定性。

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