在艺术和巫术之间的宪法解释(4)

　　在美国法律史上，马歇尔、斯托里和霍姆斯或许是那样的艺术家，因为他们回应“对时代需要的感知”，将法律塑造、设计成了符合当时的政治和经济形势的工具。[21]不过，惟有德沃金虚拟的大力神法官海格力斯，才能一以贯之地把握到特定社会的社会共识和时代需要。大法官们毕竟只是肉骨凡胎，他们的判断和选择难免“出错”，而在那些压根不存在社会共识的宪法争讼中，大法官们似乎注定“要出错”。事实上，大法官们大多是“半截子”艺术家。“半截子”意谓：政治问题的司法化和价值选择的技术化处理，体现了宪法解释的艺术性一面，但大法官们的艺术家形象，经常只能到此为止。政治问题司法化的一个逻辑后果，是司法过程的政治化，使宪法解释摆脱不了一种力量对比、一种权宜之计的阴影。从“外部视角”观之，解释结果的直接依据，不是一种理性的法律解释或法律论辩技艺，而是大法官们的投票。即便投票结果仅仅是以一票占优的5:4，即便一票占优的5位大法官内部仍然意见分歧，都不影响到宪法性选择和判决的“正确性”。“极不具有民主性”的最高法院采取的民主投票方式，展示了所有宪法解释理论都不愿面对的一副画面：宪法事案中的法律解释和法律论辩，即使能遵循理性的论辩规则，也不能幸免于僵持、独断的不完满状态。论辩的结果，并不是共识与合意的产物，而是大法官们基于“必须给出一个判决”这一司法原则所作的决断。质言之，在作出宪法性决断之际，“理性”并不能凭一己之力作出最终的选择，它仍需诉诸于权力和权威。用大法官杰克逊的话来说，就是“我们有最终决定权，并不是因为我们不犯错误;而我们不犯错误，则仅仅是因为我们有最终决定权”。

　　从知识论的角度观之，依据权力和权威进行的判断和选择，却是非理性的，即便解释者能像霍姆斯所言那样“为任何一个结论给出一个合乎逻辑的形式”。[23]投票表决所遵循的是一种程序或制度理性，而非柯克所言的技艺理性。技艺理性的用武之地，在于大法官们事后撰写的那些判决意见书。却伯和多尔夫对宪法解释理论和方法的解构，说明了价值判断无法通过理性的方法予以认识、把握，但大法官们作出的价值选择又如此具有权威性，这使得重大争议案件中的宪法解释成了一门语言化了的精巧魔法。换言之，宪法解释不仅是一门艺术，更像是一门巫术。巫术的原始功用，是通过一定的仪式、借助神秘的力量，对人类生活或事物施加影响或控制。在实体性权利义务规范欠缺的初民社会，纠纷大多是通过巫师或祭祀通过特定的仪式，召唤来某种超自然力量予以解决的，此所谓神明裁判。在当代社会，价值多元和道德分歧愈演愈烈的事实，使得原本作为宪法解释之基础的价值共识业已分化、丧失，相应地，法律也被迫转换或曰回复角色，即从特定结果和评价的指示者，蜕变为产生决定之程序的提供者。[24]以此观之，宪法解释就是通过一种程序性仪式展开的当代巫术，主导仪式的，是那九个身着黑袍的大法官。的确，当生命(堕胎权)和死亡(安乐死)这样的重大事项，最终以5:4取决于黑袍大法官们的选择时，人世间的万般无奈、宪法的不堪重负和大法官们的一锤定音，形神俱备地再现了古代祭祀在不确定性中寻求天启和践行信仰的努力。

　　萦绕于宪法解释的神秘性由来已久。就像却伯和多尔夫提到的那样，美国宪法被视为是“一份神秘难懂的(mysterious)文件”(史蒂文斯大法官语)，还被推崇得像一件用来膜拜的圣物。神秘性和不可捉摸的一个缘由，是“在合乎逻辑形式的推理背后，存在着对于相互竞争的立法根据的相对价值和重要性的判断，这个判断是整个判决过程的根基和核心，但常常是一个无从言喻且未自觉意识到的判断。”[25]在理想主义者的笔下，从事宪法解释的大法官们“操纵着巨大的裁量权限，在荆棘遍布的旷野上奋力前行。这个过程需要至关重要的智识权力，开放、慎思且机敏的头脑，通常还需要勇气，尤其是智识勇气，以及超越自我的力量。”[26]大法官们对大祭司般的权威形象，也半推半就。通过受理有关堕胎、积极补偿行动、同性恋权利、死刑、宗教、色情文艺等极具争议的个案，他们将自己君临于美国社会的风暴中心。与此相映，每每遇到重大的社会争议问题，各种利益集团、意识形态派别或权利组织就会千方百计、锲而不舍地策划一场宪法诉讼，要求大法官们“给个决断”。试图推翻罗伊判决的“凯西案”(Planned Parent-hood of Southeastern Pennsylvania v. Casey)，就是一个典型。任凭支持妇女堕胎的“选择派”和反对妇女堕胎的“生命派”的千锤打锣，多数派大法官们一锤定音的“说法”是：“最高法院若摇摆不定，它的正统性(Legitimacy)就会江河日下”，尽管罗伊判决确实有不少问题，但其核心部分不容否定。[27]德沃金欢呼凯西判决是自己的整全法理论和法律融贯论的一个理想注脚，这显得有些自作多情。该判决更像是黑袍祭司们在赤裸裸地维护自己的威仪，一如波斯纳所言，“连假面具都不要了”。

　　综上所述，未能从技术上解决司法价值选择问题，也就无法对解读宪法的过程进行“去神秘化”处理，这让却伯和多尔夫走出价值困局的通篇努力，最终功亏一篑。不过，宪法解释中的每一个价值选择，都关联着“何为正义”的问题，自尼采宣告“上帝死了”之后，又有谁能回答这种问题呢?是故却伯和多尔夫的失败是难免的，大法官们的黑袍和威仪则是必要的。至此，可以试着回答却伯和多尔夫提出的那个终极困惑：如何在缺少永恒、普遍和不容置疑的前提的情况下，展开理性的说服工作?答案或许是：在那种情况下，不存在一种“理性”本义上的说服，而只能达致一种“合理的”说服。对于不得不做一系列价值选择的宪法解释而言，这种说服仰赖于两方面的工作：一方面，用法律解释、法律推理的技艺，对政治和价值问题进行法律化转述和处置，这是一门艺术，体现了法律解释的技艺理性。在这个过程中，宪法文本是一面整肃衣冠的穿衣镜，“可能的解释”必须最大限度地获得文本的支持或“包装”;另一方面，需要有大祭司那样的权威主体，通过一定仪式在“可能的解释”中作出终局选择。这是一门和技艺理性无关的当代巫术，但内含了一种程序理性。通过这个仪式，宪法文本成为了一根点石成金的魔法杖。