在艺术和巫术之间的宪法解释(3)

2013-04-24 18:44
导读:这般的更优方法不免让人失望,至少不能令人信服。却伯和多尔夫批评对宪法文本、结构和历史传统的宪法解释,完全支持极为多样的概括度界定,那么基

  这般的“更优方法”不免让人失望,至少不能令人信服。却伯和多尔夫批评对宪法文本、结构和历史传统的宪法解释,“完全支持”极为多样的概括度界定,那么基于先例的解释就能缓解或杜绝这个问题吗?显然不能。普通法上所谓的“遵循”先例,实际上经常是指依据政策在相互竞争的先例中做出挑选,或者参考政策去解释先例的适用范围。为了维护法律的稳定性和连续性表象,法官不愿意去推翻先例,更喜欢运用“区分技术”让它们名存实亡,而不是明确推翻它们。判例法的地盘上到处散落着互相矛盾的先例,后来的法官可以从中挑挑拣拣。一个业已死去但并未举行过正式葬礼的先例,在有需要时可以获得重生。波斯纳认为,这可以解释为什么在先例越多的法律领域,意识形态在司法决断中扮演的角色就越重要。[10]概言之,普通法方法并不足以划清“解读宪法”和“起草一份自己想要的宪法”之间的界线。

  因此,却伯和多尔夫最终只得承认自己未能阐明宪法解释的核心技艺,承认概括度的价值选择问题仍会继续存在。两人不止一次地提到,没有哪个学派的宪法解释—不管是基于原意、历史、传统还是先例—能够杜绝法官将自己的价值选择塞进判决之中。这就难怪评论家批评却伯和多尔夫左顾右盼、破而不立,他们所描绘的宪法亦“摇摆不定”、“模糊不清”。却伯和多尔夫声称:“美国经验告诉我们,获得宪法解释之智慧的最好方式,是对所有宪法性论辩和判决进行持续的分析和批判”;“总体而言,宪法毋宁是这样一个文本,它在持续寻求理解的过程中被解释和再解释”。但具体到这种“智慧”、“理解”的是什么?他们给出的指示,却是一些几乎没有实际用途的、极为模糊的标准。[11]不过,却伯和多尔夫也有融贯、明确的一面。在两人对各种宪法解释方法—尤其是原旨主义进路—的批判分析中,实际上内嵌着一条通贯全书的红线:最高法院对宪法的解释不可避免地涉及到“一系列无穷尽的选择”,指引宪法性选择的那颗北极星,是最高法院所担当的保障人权的司法职责。[12]这是一种极坦率的价值宣示,也是一种极大胆的冒险。“概括度”的方法之争最终言归到了实质性的立场抉择,这会使大法官们在司法判决中苦心经营的宪法解释,不再像是一门艺术,而更像是一门巫术。

  三、宪法解释:从艺术到巫术

  一种富有担当的司法立场,必然会选择一种目的开放的宪法解释进路。却伯和多尔夫一边承认司法价值选择的不确定性,一边继续主张解释自由权、财产权这样的术语时皆需做出基本价值选择,声称“若不借助于部分外在于宪法文本的一套价值体系,是无法做出宪法性的价值选择的”。[13]这无疑会加剧了宪法解释的主观性,直至只是反映了解释者自己的政治倾向。事实上,却伯和多尔夫从未掩饰过自己的道德和政治偏好:人权保护方面的积极司法,对言论自由的从宽解释,纠偏行动,妇女平权,保护穷人对抗贫困,维护残疾人法律权利等等。但是,却伯和多尔夫并未论证:凭什么坚持认为这些价值观或想法应当被整合进宪法。确认妇女堕胎权利的罗伊判决,是一个契合那种司法立场的判决,也是却伯和多尔夫频频提到的一个判决。不过罗伊判决不仅没有化解美国社会在堕胎问题上的分歧,反而成了加深和扩大分歧的一个主因。这个判决将分歧推广到了全国范围,它激起了经久不息的公众愤慨、激情和暴力行为,引发了长达三十余年的政治争论,并将美国人的心灵撕扯得四分五裂。遗憾的是,却伯和多尔夫闭口不谈罗伊判决巨大的负面影响,遑论检讨这种影响和自己所持的司法立场之间的内在关系。

  这就不免招致波斯纳式的批评:却伯和多尔夫的司法价值选择往往基于意愿和情感,而不是证据和逻辑;“或许每个人都会这样,但并不是每个人都像却伯那样急切地想把自己的选择强加给大众”。[15]博克法官的看法则更为尖锐,直言“却伯教授的宪法理论很难予以描述,因为它变化多端,为得到一个想要的结果时可以采取任何形式。这个被很多评论者注意到的特征,使他没有资格像宪法理论家那样做出严肃的思考。却伯成为宪法裁判领域一位有影响的人物,是因为他那些数量惊人的作品,以及他的观点与学术界、新闻界的许多人气味相投。”[16]的确,倘若却伯和多尔夫指责博克法官和斯卡利亚大法官只是把宪法当作一面“穿衣镜”,只是用宪法文本的措辞把自己的政治或道德偏好包装了起来,那么在博克法官和斯卡利亚大法官的眼里,却伯和多尔夫又何尝不在做同样的事情呢。

  却伯和多尔夫的境遇,再一次印证了宪法文本能为法律、政治和意识形态领域的对立各方都提供支持,并展现了宪法解释的一个终极性困惑:如何在缺少永恒、普遍和不容置疑的前提的情况下,展开理性的说服工作?一种似是而非的回答是:当决定宪法性法律争议时,最高法院是一个政治性法院,大法官们都是政治性法官,而宪法解释实质是多数派基于力量的对比而进行的司法造法。[17]这般的一针见血或许持之有据,但无异于说“宪法就是多数派大法官们想怎么样就怎么样”。宪法文本和宪法解释,都包藏着价值理念,或许还隐藏了一种实力对比。在波斯纳这类实质论者看来,那些隐匿的东西才是决定性的。不过,即使需要作“法政治式”的论述,作为一种法律解释而非政治解释或社会学解释的宪法解释,仍然有其应遵守的界限,那就是郑重其事地对待宪法文本,或者在最低限度上,将宪法当作一面整肃衣冠的镜子。毕竟,看穿了宪法,也就消解了宪法。

  镜子这个隐喻,表明宪法还是能够引导大法官们的司法价值选择,也就是说,大法官们亦一直努力为自己的解释结论寻求宪法文本的支持。在普通法传统中,于不确定性中寻求确定性的法律解释、基于不完美的法律作出完美的司法判决,向来被视为是一门艺术。这可以追溯至柯克法官的一段名言:“……诉讼不是依据自然理性裁决的,而是依据技术理性和法律判断(artificial reason and judgement of law)来裁决的。法律是一门艺术,需要经过长期的研究和实践才能掌握它”。[18]它强调法律的运作需要一种特殊技艺,运作得好坏与否也可以用一些技术性标准来评判。“技术性”意指“砍掉常识,将道德规范暂时麻醉……精确地思维,冷酷地分析,在被给定的材料范围内工作,谙熟并得心应手地操作法律机器”。[19]在技术不足以应对的法律模糊地带,则需要法官运用自己的判断、选择来确定法律的含义。鉴于各人的经验历练和价值观不同,对法律的理解必然是多样化的,故而解释者必须基于既存社会秩序和社会共识作出判断,以避免“互不理解”的僵局。这意谓法律解释和判决论证具有社会证明的因素,可据此对司法价值选择进行客观性检验:即便宪法解释中有评价或价值观的介入,“那么,它们也不是作为个人偏好而介入的”,“这些价值观必定对它们所适用的社区(社会)有某种意义”,并且个人价值观并不意味着它不同时被其它人所广泛持有。[20]遗憾的是,却伯和多尔夫忽略了这种检测进路。

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