浅谈软法国内化的演变及其存在的问题(2)

　　软法概念以实际约束力(实际效力)而不是法律效力为根据，以国家法为参照物，实现了范围上的扩张，有的学者甚至认为软法的外延既包括政策、章程、内部通知、指导性规则、官场潜规则，又包括那些“没有法律约束力，但有实际效力”的道德、伦理、风俗、习惯等社会行为规则。这样来看，“软法”是一个非常宽泛的概念，而且，不同学者对软法的范围持有不同的观点，以至使法与非法之间的边界趋于模糊。当然许多软法论者认为，即使经过重新界定的软法，社会法规范仍是其主要部分，但什么是“社会法”，则亟需解释清楚。正如罗豪才教授自己在《软法亦法》一书中对软法的总结：“软法规范，指的是不能运用国家强制力保证实施的法规范(内涵)，它们由部分的国家法规范与全部的社会法规范共同构成。(外延)” 由此可见，以约束力为依据对法范围的扩张，为软法论证提供了素材支撑。同时，也使得软法研究遵循着实效性这一核心，“实际约束力”成为软法的最基本特征。

　　(二)法概念的修正——由国家意志向公共意志的转变

　　在法范围由国家法向社会法大幅度跨越的同时，软法论者迅速面临一些批评，这些批评中最简洁有力的是“软法非法”的观点，即软法只是一种社会规范，不属于法的范畴。对此，软法论者如果仅以约束力的软硬来进行回应，似无法达到真正回应的效果。为此，软法论者提出了三种解决方案：第一，认为可以采用类似于软法规范那样的称谓，换另外一个概念有助于消除软法可能带来的误解。第二，重新定义法概念，不把原来的“法律约束力”及其相关理论作为重新解释法律的标志性特征之一，从而将软法包括在法之内。第三，虽然采用软法的称谓，但主要在经验意义上使用，而不把它作为一个分析概念。[8] 我们认为，这三种解决方案都没有从根本上解决问题，而只是采取了回避的态度。

　　《软法亦法》一书曾正面回应了“软法非法”的质疑，并围绕着“软法亦法”中心论点进行了全面的论证。首先，该书对陷入困境之中的国家——控制法范式进行批评。这种范式将国家当作法制化的唯一轴心，强调法规范的国家性、法逻辑的对抗性和法秩序的强制性。其次，反思和修正了“法”概念的传统定义。针对国家——控制法范式中法定义的“体现国家意志、由国家制定或认可、依靠国家强制力保证实施”三个方面，对照公共治理的需要对其作相应修正。其中，就法所体现的公意而言，将其由国家意志拓展为公共意志，包括政治组织和社会共同体的意志;就法的形式方式而言，将国家认可由直接认可和明示拓展至间接认可和默示;就法的实施方式而言，将依靠国家强制力保证实施修正为依靠公共强制力(包括国家强制力与社会强制力)与自愿服从两种类型。经过这种修正，法概念被描述为“法是体现公共意志的、由国家制定或认可、依靠公共强制或自律机制保证实施的规范体系”。显然，软法亦法中的“法”，指的乃是这种经过修正的“法”，而非传统的法概念。值得注意的是，上述表述中的“自愿服从”和“自律机制”有把法的范围无限扩大化的嫌疑，所谓法的“实际约束力”已经扩大无边。

　　按照软法论者经典的解释，法的范围至少包括：一是体现国家意志的国家立法，诸如法律、法规、规章等，立法、司法、行政、地方解释，以及国家批准的国家条约、条例等;二是国家机关制定的体现国家意志的立法性、行政性、司法性规范性文件。既包括指向外部公共关系的规范，也包括基于层级管理的内部自律规范;三是国家之外的其他公共自治组织创制的自律规范，包括自治章程、技术标准以及其他自治性规范。这种公共组织主要包括政治性组织和社会性组织两类，后者又包括区域性自治组织和行业性社团两种。因此，在软法论者看来，规范、规则就是法，或者说“法即规范”、“法即规则”，这就大大扩展了法的外延。

　　(三)软法与硬法的分界——以能否运用国家强制力保障实施为标准

　　前已论及，经过法概念的修正，软法所指的规范也都纳入了法概念的涵盖之下，使得软硬法的区分不能再以“是否具有法律约束力”为标准，而是按照能否运用国家强制力保证实施这个标准分为两类：一类是硬法规范，他们是指能够运用国家强制力保证实施的法规范，他们属于国家法;另一类是软法规范，指的是不能运用国家强制力保证实施的法规范(内涵)，它们由部分的国家法规范与全部的社会法规范共同构成(外延)。

　　归纳“软法亦法”论的意见，中国的软法体系主要由法律、法规、规章中的软法规范，国家机关制定的规范性文件中的软法规范，政治组织创制的自律规范和社会共同体创制的自治规范四个部分组成。其中，政治组织创制的自律规范和社会共同体创制的自治性规范全部属于软法规范;法律、行政法规、地方性法规、规章中存在着一定数量的软法规范;国家机关制定的规范性文件可以有纲要、指南、决定、意见等多种表现形式，绝大多数应当是软法规范。而中国的硬法体系，就是在重新界定后的法范围内切除软法后所剩下的范围，即国家法中除软法规范以外的法律规范，表现为法律、行政法规、地方性法规、规章和规范性文件中能够依靠国家强制力保证实施的法律规范。

　　(四)小结

　　至此，通过追溯软法概念国内化的演变过程，可以发现实效性是软法的核心。西方学者弗朗西斯•;施尼德关于软法是“有实际效力的行为规则”的论述，亦是强调软法的实效性。也正是因为其实效性，其具备弥补规则缺失的功能，所以软法才得以受到学者们的关注。以“能否运用国家强制力保障实施为标准”来区分软法与硬法，其实就是从保证法规范效力转化为实效的措施角度来对法进行的一种新的划分。正如软法论者所言：“能否依靠国家强制力保证实施，在国家主义法律观的支配下，是法律规范区别于其他社会规范的基本标志;但在从国家主义法律模式向公共治理法律模式转型的过程中，国家强制力转换成为区分硬法与软法的标志，在法律世界中，它从一堵将法律规范与非法律规范区分开来的‘外墙’向内挪移成法律大厦内部分开硬软法的‘内墙’。”[13]以上，可以看作“软法亦法”论点的精髓和灵魂，而对此则需要特别认真地鉴别和分析。