浅谈软法国内化的演变及其存在的问题(6)

　　很明显，如果软、硬法的判断主体是制定机关本身，这就极有可能导致权力的滥用。行政法实施和行政法学研究的一种重要目的就在于对于行政权力的制约，在行政立法不断扩张的时代，如果行政机关对于其制定的规范性文件可以自己判定属于什么性质，就极有可能导致对公民权利的损害。因为按照软法理论，软法具有非司法中心主义的特征，也就是软法规范下的纠纷基本上不能通过司法途径解决(有学者主张调解是例外)。由此，对于行政机关披着软法外衣，违法使用国家强制力对民众造成的损害，民众一般无法从司法渠道获得有效救济。

　　(四)软法的不适当提倡可能导致民众诉讼权利的剥夺

　　软法论者关于软法排除司法救济的特点(他们认为是软法的优点)会大大限制我国司法权的启动方式，会削弱现行法的实施效果。在笔者看来，司法权的启动关注的是民众的合法权益是否受到损害，而这种受到损害的权益可能只是主观上的权益，因此，保护民众的诉讼权利是十分关键的。即使对于民众不受法律保护的权益或是被误解的权益，民众一旦起诉，他可能会丧失胜诉权，但并不代表他没有起诉权。软法理论的危险在于先验地排除了软法的司法救济性，特别是在对于软法与硬法的判别标准不明朗的情况下，这就使得一些本应受到司法保护的权益不能通过司法途径获得救济。因此如果按照软法的理论主张，“田永诉北京科技大学案”[25]这类案件就根本无法启动，因为至少从形式上来看，北科大对田永的处罚依据的是其自己制定的《关于严格考试管理的紧急通知》，该《通知》属于软法的范畴，因其所发生的纠纷不能通过司法途径解决。对此，北科大的上诉理由中也声称：“我校依法制定的校规、校纪及依据该校规、校纪对所属学生作出处理，属于办学自主权范畴，任何组织和个人不得以任何理由干预。”然而现实中“田永诉北京科技大学案”之所以能启动，是在于田永认为北京科技大学侵犯了其获得毕业证、学位证的合法权益，至于是否侵害，则需要通过法庭审判来最终确定。实际生活中以软法形式侵犯公民权益的例子比比皆是，可以信手拈来，最近报载国内一家春秋航空公司在其公司文件中约定飞机航班延误不予旅客赔偿，在不得已赔偿每位旅客200元之后，又根据该公司文件将受赔旅客列入公司“暂无能力服务‘的”黑名单“中，引起争议。一家航空公司的软法又如何能剥夺旅客的基本权利?!类似这样的规定在实际生活中比比皆是，它们的共同特点就是具有明显的实际约束力，但如果不加监督和控制，这样的软法所引起的类似案例会出现很多，甚至比上述案例的情况会严重更多，因此中国软法积极作用之预测在现实中将是令人大失所望和大打折扣的。

　　四、结语

　　通过对软法概念国内化演变的追溯，可以发现软法论者已经使软法的触角从社会法领域延伸到国家法领域，并且把国家法硬生生地划分为硬法与软法。尽管软法论者认为这种论证方式可以弥补和解决软法理论上的某些争论，但我们认为由此引发了一些新的问题。本着软法理论不能仅限于理论上的自足，更应有利于我国的法治建设这一目的，本文对软法理论与国家法理论与制度之间的冲突进行了简要分析。为了使软法理论能更好地推进我国的法治进程，笔者认为软法研究应从单纯的论证软法对规则缺失的弥补，转向研究软法制度和理论与既有的国家法制度和理论的冲突和衔接问题，并着手解决现实中我国软法现象很不规范、十分混乱、容易侵权且很难约束等问题，从而真正实现软法之治，有力地推动我国整个法治进程。本文的主旨是提出这个问题，至于这个问题如何解决，还需要与同仁们共同探讨，我们也准备继续撰文讨论这个有意义的课题。

　　【注释】

　　[1]罗豪才、宋功德著：《软法亦法——公共治理呼唤软法之治》，法律出版社2009年版，导言第4页。

　　[2]罗豪才、毕洪海：《通过软法的治理》，载《法学家》2006年第1期。

　　[3]罗豪才等：《软法与公共治理》，北京大学出版社2006年版，第88页。

　　[4]翟小波：《“软法”及其概念之证成——以公共治理为背景》，载《法律科学》2007年第2期。

　　[5]程信和：《硬法、软法与经济法》，载《甘肃社会科学》2007年第4期。

　　[6]姜明安：《软法的兴起与软法之治》，载《中国法学》2006年第2期。

　　[7]李丽辉：《“软法”概念探微》，载《昆明理工大学学报》(社会科学版)2006年第4期。