浅谈软法国内化的演变及其存在的问题(5)

　　(一)对软法不适当的提倡可能会消解硬法的正当性

　　硬法所指的法规范被限定在国家法范围内，根据现代民主社会的普遍要求以及我国人民当家作主的社会主义性质，我国的法律在本质上都应体现人民意志。同时，国家法律的制定遵循着法定的权限和程序，以保证人民意志的传达。作为人民意志间接传达的人大立法在我国法律位阶中是除了宪法以外的最高法律，而下位阶的法律不能违背人大所制定的法律，从而保证了人民意志的贯彻。在我们看来，整个国家法都应该是“硬法”，在整体上都需要国家强制力保障其实施。即使按照软法论者所认为的国家法中只有部分是硬法，那么这些硬法的实施也需要公民的认同和服从。因为硬法的产生途径决定了它事先获得了人民的认可，至少是大部分民众的认可。即使是那些少数不认可硬法内容的人们，在遵循正当的立法程序之后，他们也没有权利对通过的硬法加以违抗。这里包含两层意思，一是从实体角度来说，硬法的制定需获得大部分民众的认可，反映了他们的意志，从而使得硬法在内容上获得正当性;一是从程序角度来说，对于那些不认可硬法规范内容的民众，在遵循了同样的立法程序，保证了立法程序的正当之后，对于立法内容和要求他们也应该是服从和遵守的，这是硬法在程序上获得的正当性。因此，把硬法与软法的区别放在强制与认同的机械分割上，就会忽视了硬法也必须有认同的重要因素，因为硬法的制定本身就事先明确地保证了认同的要素，脱离事先的认同，一味强调事后的强制力保障，就可能会消解硬法的正当性，使人感觉硬法之“硬”就是依赖它的强制性。这种错觉对于民众正确法治意识的培养以及执法人员的民主执法意识的养成显然都是极为不利的，因而对于整个法治社会的建设是不利的。

　　(二)对软法不适当的提倡会给法治建设造成负面影响

　　关于法治的含义，人们习惯于引用亚里士多德的经典论述：“已成立的法律得到普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[23]显然，在软法论者那里，软法的积极作用就是软法之治，软法能对硬法起到补充作用，甚至起到硬法不能起或起不到的作用。他们认为：软法对硬法的功能表现在规则的填补上，在那些硬法不能，不愿或是条件不成熟的地方，需要先以软法加以填补。如果仅仅从社会法的角度来论述软法，倒也无可厚非，只是表述的方式不同而已。但是，事情未必像软法论者那样一厢情愿，因为现有的软法理论以“能否依靠国家强制力”保证实施，将软法的触角从社会法领域延伸到了国家法领域，使得国家法分割成部分软法和部分硬法，这就完全可能使得民众对国家法的整体敬畏，变成了仅对硬法的敬畏。我们之所以强调法实施需要认同和强制二要素的结合，是因为任何单独的一个要素都不能保证法的规范效力转化为实效。如果国家法律中有部分是软法，那么不认同这些法律的人完全可以不遵守，从而损害了国家法的整体实施效果，显然，这也不是软法论者的初衷。然而，这种对国家法的区分，结合我国目前实际的法制状况，其对国家法的整体实施效果可能危害更大。2011年两会期间，全国人大常委会委员长吴邦国宣布我国社会主义法律体系基本形成，可以视为我国法治建设阶段性任务的胜利，但是这并不意味着我国法治建设的终极性任务的完成，恰恰相反，需要完成的工作很多、很艰巨，例如，目前许多基本法律和法律基于立法技术等原因，使得一些法律的责任设置和追究程序远远没有到位，即使安排了的也不尽合理，从而使得本应具有国家强制力保障的法规范在形式上似乎呈现为“软法规范”。软法理论，为民众选择性地遵守国家法提供了思路，而其看得见的效果则立竿见影地会消解目前国家法的整体实施效果，这不是危言耸听。同时，对特定法规范究竟归属于硬法还是软法的纠纷也会随之增加，在司法和行政执法实践方面也会带来意想不到的消极效果。我们的担心是，我国的国家法目前还因为种种原因得不到很好的实施，如果提倡国家法中还有“软法”的存在，恐怕在实践中会产生许多问题;再进一步说，硬法法治尚未实现，更遑论“软法法治”。尤其值得担心的是前文提到的“潜规则”在中国还很有市场，它们具有“软法”的根本特征，即具有实际约束力，其对于法治秩序的破坏，对于民主政治、市场经济所起的负面作用是很大的。只要仔细看看我国各部门、各领域可以说软法丛生、良莠不齐，往往为官僚主义者、滥用权力者所滥用，他们把软法，包括潜规则抓在手中，甚至比硬法的实施还卖力，下级机关或者普通民众深受其害、苦不堪言。软法论者其实也注意到了软法功能的复杂性问题。他们意识到：当下的软法是一把双刃剑，因为“它一方面呈现出推动法治目标全面实现的正面效应，另一方面却不时暴露出与法治精神南辕北辙的致命缺陷。”[24]我们所最不愿意看到的是：软法论者的良好初衷可能会与实际效果背离，种下的期望与实际收获背离，其实际效果主要不是推进法治，而是助长人治。

　　(三)软法的不适当提倡还存在先天的缺陷——判定软法与硬法的权威主体不明

　　软法理论有诸多缺陷，这里主要讨论两个问题：一是国家法外的所谓“社会法”软法规范，其范围和界限如何确定?软法与道德、礼节、习惯等其他社会规范之间的界线如何清晰化?二是如何确定国家法内部的硬法与软法之间的界线?判定规范的硬法性质与软法性质的权威主体是谁?以上两个问题实际上是一个问题，即硬法与软法清晰的界线究竟在哪里?尽管软法与硬法在理论上可以以是否“依靠国家强制力保证实施”， 是否“体现了更高的法律效力”，是否“体现了更高的公共意志”等标准来进行辨别。但因为软法与硬法的划分是着眼于整个法规范体系，不能限定于某个具体的规范文本;同时，作为区分标准的国家强制力还必须是一种合法的强制力，也就是说，那些规定能用国家强制力保证实施的法规范，如果其实质上无权或者无正当性地使用国家强制力，那么该规范在实质上可能仍然可以划入软法规范;再加上在实然的法律制度中，下位阶法规范对上位阶法规范的重复，使得从人大制定的法律到社会共同体的自治规范都实际表现为硬法。上述三点的结合就使得实际生活中区分软法与硬法存在严重的障碍，会存在硬法与软法的中间地带或者灰色地带，甚至带来法内与法外之间界线的模糊。由此产生的问题是，判定法内与法外的权威主体是谁?判定软法与硬法区分的权威主体是谁?特别是那种违法使用国家强制力保证实施其软法规范的情况会滋生出来，带来问题会更多，这并不是我们的臆想。在现实中，明明是软法论者明确认定的软法规范却因为长官意志或者利益纠葛，常常以吓人的强制手段或者强烈的威胁利诱手段使公民被迫就范，这样的例子俯拾皆是、不胜枚举。因此如果导致硬法不硬、软法不软、甚至宪法也不硬的情景，则是我们最不希望看到的结果，然而在当今中国法治基础还十分薄弱的情况下其出现概率是很高的。