浅谈软法国内化的演变及其存在的问题(3)

　　二、软法与硬法实效性保证要素关系分析

　　由上述分析我们得出，软法论者主要是以“实效性”为基本点，以实效性实现的要素为维度展开对软法与硬法的阐释。因此，有必要分析下传统意义上法的实效性保障要素，并在此基础上结合软法论者的阐述分别找出软法实效性的保障要素以及硬法实效性的保障要素。由此，便可以发现软法论者所论的不足和内在矛盾。

　　(一)法实效性实现的保证要素——认同与强制

　　关于法实效性的实现要素，在法学中可谓是一个经久不衰的命题，至今仍没有达成一致的看法。不过，在法实效性实现的众多条件中，最基本的两点可以归结为：认同与强制，尽管学者们在具体表述中仍存有一些差异。

　　如在马克斯•;韦伯看来，法实效性实现的条件可以归为权威和强制，权威可能以“领袖式”、“传统式”或“法律式”三种形态出现，但这三种权威形态的共同点都是奠基于对本身合法性的信任，表达的都是一种对权威的认同，而强制则是指一种外在强制力。之所以要将法律的规范效力转化为实效，目的在于确立法律规范所设定的秩序。然而，秩序的维护不能仅依靠人们对权威的认同 ，因为总有人反对权威，或是对既存权威存有不信任。[14]因此，要想实现法的实效，确立法律所设定的秩序，认同和强制这两个要素缺一不可。当然，随着人类社会的进步和发展，对于法秩序的维护，强制要素会日益淡化，人们对法秩序的认同将日益彰显。但是，就目前我国的法治实践而言，法秩序的实现和维护，强制依然是一个不容轻视的因素。

　　而在法社会学领域，法律被认为是社会规范的特殊形式。这一由迪尔凯姆、埃里希、韦伯和盖格尔等法社会学之父们所研究出来的基本认识，今天已经得到普遍的承认，并构成经验研究的基础。然而，将法律阐释为社会规范的一种形式，又抛出了关于将法律规范同非法律规范进行区别的标志性问题。对此，主要有两种观点：一种为强制论，将法律与国家、国家的机关、国家制度化了的程序以及由国家所行使的法律强制联系起来;一种是同意论——或称认同理论，强调规范的社会接受性决定了其归属。对此，有学者认为，认同和强制表现了法律的两个关键特征，但其自身都是不完整的，不足以对法律与非法律进行区分。单就强制理论而言，没有任何一个国家拥有足够的手段，使其规定的法律在市民全面反抗的情形下得以实施。同样，单就认同理论，也不足以保证法律规范在现实生活中得以实施，总是会有或多或少的人会不认同特定规范的内容，这就需要法律强制的支持。因此，从经验中可以概括出，对一个规范的自愿服从与强制性的服从不是相互排斥的两个选项，而是法律效力的两个在现实中彼此交叉、相互转变、通过不断变动不同的相对强度共同作用的互补要素。[15]对于这种观点，我们表示认同，因为即使最有权势的、最拥有强制力的国家，如果在实施法律时遭遇到民众剧烈的反抗，它也没有办法实施所有的规定，而必须寻求被规范者的认同。

　　总之，对于法律实效的实现，无论是权威与强制，还是认同与强制，其所表达的意思是一样的，实质上是相通的，只是学者观察的视角不同。尽管单纯的强制可以产生权威，但是这种权威无法长期维系，因此，常态分析，权威奠基于对本身合法性的信任，换个角度就是被统治者的认同。我们在建设社会主义法治国家的过程中，法律必须要有权威，但这种权威的基础应奠基于民众对法律的认同，这样才符合我国人民当家作主的社会主义性质。由此，我们可以得出认同和强制是法律实效实现的两个基本要素。现代社会是民主法治的社会，在现代社会中民众可以不时地表明他们对政府运作状况的认同与否，由此可见，认同因素作为基础性因素已经先在地植入了法治之中。至于强制因素，则更多的是作为一种威慑力量而存在。然而，在软法论者那里，将软法与硬法的划分标准设定为“以能否运用国家强制力保证实施”，似乎机械地割裂了认同与强制二要素在保证法的实效性实现上的共同作用。

　　(二)软法实效性实现的保证措施——认同

　　软法论者以“公共意志性”为视角对法概念进行重新界定后，软法与硬法的划分是依据二者实效性的取得以能否依靠国家强制力为标准。软法是不能运用国家强制力保证实施的一类法规范，那么软法是通过何种方式来实现其实效的呢?

　　对此，软法论者认为，软法反映公共性的这种特点，必然要求软法的创制主体应当是多样的，否则不足以全面反映各种共同体的利益诉求;软法的制定过程应当是开放的，否则不能满足公众广泛参与的需要，不足以形成协商过程;软法的制度安排应当基于共识甚至合意，否则不能满足其正当性需求。就此而言，如果说硬法因其国家意志的血统而自然拥有一种似乎不言自明的正当性，那么软法制度安排则需要通过普遍认同的方式来谋取正当性。[16] 由此，可以看出软法论者将软法实效的保障措施集中归结为认同，这种认同又可分为事前通过协商取得的认同，或事后通过利益诱导取得的认同。无论是事前的协商还是事后的利益诱导，都可以将软法实施的主要方式归结为认同，甚至包括对于软法保障措施中的所谓“社会强制力”，因这种强制力迥然不同于国家强制力，其行使不能限制和剥夺社会团体成员的公民权利，其最严厉的惩罚措施表现为对于社会团体成员身份的剥夺。归根究底而言，社会团体成员接受这种社会强制力的原因还是基于利益诱导，他完全可以为了自身更大的利益而放弃特定的成员身份，因此，社会压力得以运行的基础本质上是来自认同。

　　对此，更多软法论者把软法实施的基础表述为自愿，“‘软法’拘束力的根据主要是自愿。自愿的动机可能很不相同，如对劝说、舆论压力、基于绩效的物质或技术援助和优惠政策的回应，现实的行为需要，开明长远的自利算计，对特定成员身份和连带利益的珍爱，对美名令誉的期待，对恶名劣誉的恐惧和基于对等原则的公正良心，等等。”[17] 可以看出，这种认同实际上含有对于权力或利益的依赖、期待甚至恐惧，五味杂陈。在这里，笔者很自然会联想到涉及当今社会现象中一个回避不了又值得研究的问题，那就是关于“潜规则”的问题。所谓“潜规则”是指那些与公开制度相对立，以隐蔽性、实用性、排他性、消极性为特征的非正式规则或制度，并在实际上被认同和得到实际奉行，具有很强的“社会强制力”。目前这些潜规则如网似雾，在社会生活中无所不在，无孔不入。潜规则本质上是正式制度缺位和失效的产物，它往往是以领导者意志和权威为中心、以权力高度集中的领导体制为支撑的法现象。按照软法概念所要求的实效性，当今社会中大量存在而且由于各种原因而产生的“潜规则”就有了合法性基础，这是软法论者可能始料而未及的。但这却是合乎软法论者逻辑的必然结果。