浅谈软法国内化的演变及其存在的问题(4)

　　(三)硬法实效性实现的保证措施——国家强制力

　　软法论者所主张的硬法是指国家法中能够依靠国家强制力保证实施的法规范，而在软法这个分析工具运用于国内法之前，我们也认为国家法是依靠国家强制力保证实施的。尽管关于法律强制的理论一开始具有表达每一个法律规范都有强制的特性，但是，随着法律的民主化进程，在法律既规定义务，也赋予权利的情况下，我们认为这种强制主要是针对整体意义上的法律而言，而非针对法律中每一条具体的法律规范。但是，由于软法论者的创新，“国家强制力保证实施”作为区分法律与非法律的“外墙”变成法律大厦内部分开软法与硬法的“内墙”，“国家强制力保证实施”的整体意义消失了，其内涵外延必然发生了相应变化。保证硬法实施的国家强制力，已经不是针对国家法的整体意义而言，而只是针对国家法中的一部分而言的，也就是说在同一部法律中会有一部分法律规范属于硬法，一部分法律规范属于软法。

　　由此引发的问题是：国家法中哪一部分是硬法，是由国家强制力保证实施的;哪一部分是软法，是不需要国家强制力保障实施的?有软法论者认为，将国家法(包括法律、法规、规章和国家机关创制的规范性文件)对照“运用国家强制力保证实施”这个标准，可将现有法律规范分成三种“保证”程度不同的法规范：一是“全保证”性的。这主要是禁为和当为条款。对这些条款的违反，亦即，违法行为会导致违法者“存量”权益的减少，而合法行为既不会改变“存量”权益，也不会产生“增量”。二是“不保证”性的。此类法规范的逻辑结构不完整，假定、行为模式、法律后果不会同时具备。它要么是一种宣示性条款;或者是通过对一种社会事实的确认从而使之变为一种法律事实;或者是一种任意性条款，但是，没有规定肯定或者否定的法律后果。对相关主体的权益不会产生“存量”和“增量”影响。三是“半保证”性的。它介于“全保证”性与“不保证”性之间的法律规范，此类法律规范的逻辑结构虽有可能完整，同时具备假定、行为模式和法律后果三个部分，国家在法律中明确表达了其希望当事人为或者不为某种行为的意愿，并规定了符合法律规定的肯定性法律后果，但并未规定违背国家意愿所要承担的否定性法律后果。违反此类法律规范不会导致“存量”利益的减少，遵守此类规范会获得“增量”权益，此类条款多属于奖励性条款。其中，“全保证”性规范属于标准的硬法，“不保证”性规范属于标准的软法，所谓的“半保证”性规范更多的属于任意性规范，故而也可以将其归入软法范畴。[18]由此可以看出，在软法论者那里，区分硬法的国家强制力是针对每一条具体的法律规范而言的，主要表现为国家法律中禁为和当为条款，将这些能够具体运用国家强制力的法律规范集合在一起，就是硬法。不管是三种情况的区分，还是两种情况的区分，国家法被区分为硬法与软法之后会在实践中产生许多意想不到的麻烦，人们会自然而然地考虑每一条规范是硬规范还是软规范，并且采取相对应的态度去区别对待。笔者尤其注意到：与此相关联并值得关注的是我国宪法中大部分条文是宣示性条文，并不直接禁止某些行为，而是正面提倡和鼓励某些行为，尤其是宪法各具体条款往往并不规定违背条款直接需要承担的具体法律责任和清晰的否定性法律后果。如果按照软法论者的观点，宪法岂不将成为一部很典型的软法?!这可能是回避不了的问题。

　　尽管软法论者一再强调这里所指的“国家强制力必须是一种合法有效的暴力，是一种国家机关依法(在中国，这里的法是指《立法法》所规定的法律、法规、规章，且遵循法律保留和法律优先原则)获得授权行使的国家暴力。”[19]但是，矛盾的地方恰在于，国家强制力作为区分软法与硬法的标准，其本身的合法性、有效性与否却要依据于国家法律的授权。那么，授予国家强制力的法律规范是归属于硬法还是软法，判断其归属所依据的国家强制力标准是来自于自身的授权还是其他法律规范的授权?这也是需要进一步深究的问题。

　　我们最大的担忧是：如果将这种分析方法用于国家根本大法宪法，其结论可能会导致始料不及的荒谬结果;用在其他法律、法规身上，也会出现割裂条款、规范之间关系，削弱整个法律、法规实施效果的问题。显然，软法论者在扩大了软法的范围，抬高了软法作用的同时，对传统法的理论和制度已造成了不小的冲击。

　　三、现有软法理论对国家法理论与制度的冲击

　　以罗豪才教授为代表的软法论者具有国际视野和开拓性思维，他们发现的软法现象应该说是一种实实在在的法现象，法律规范中确有一种依靠强制力程度不尽相同的情况，当然我们并不同意可以截然划分为硬法和软法两类法;同时，软法论者力图理论创新，开始进行法的传统划分方法之外的新的划分，他们是在国家法之外承认社会法的存在，并把法的外延开展，在此基础上试图进行软法与硬法的划分;再者，软法论者认为软法理论的提出主要是有利于社会管理创新，实现社会管理主体的多元化、社会管理手段的多元化、法律手段的多样化(软硬兼施、刚柔相济等等)等等，因此，笔者认为作为一种探索确实是值得赞许的。早在30多年前，笔者在《法的概念外延扩展的理论意义》一文中就指出：“不能把法仅仅理解为阶级社会特有的社会现象，而理解为更广泛的与人类社会生活不可分离的社会现象，凡是由社会公共权力认可并制定并保证其普遍遵守的社会行为规范都是法，它是维护社会经济基础和社会秩序的必不可少的工具。”[20] 我们还注意到，不断有学者也进行着这样的探索，例如，米健教授曾撰文指出：“法归根结底是体现社会利益并由社会力量保障实施的，调整人们之间一定社会关系的行为规范”[21]可见，对于法的外延扩展笔者很早就持肯定态度，特别是关于国家法与社会法或者民间法的关系等问题持肯定态度，然而，笔者当时探索的着眼点在于探讨法律在今后历史长河中的演变，在于探索社会法存在和发展的可能性，在于探索制定和认可法的产生的主体范围可能呈现扩大趋势，而没有考虑到当下法存在硬法和软法的区分。显然，硬法与软法的探索主要着眼于当下，着眼于当今的现实，而且把硬法和软法作为对当前中国实在法的最基本区分。笔者深深感到疑惑的是：当今条件下对现行法采用硬法与软法的区分是否必要、是否科学、是否得当，正如有的学者所指出的，法学研究的视野扩展到软法时，真正能引起我们注意的不应该是一个新术语的诞生和争议，而是要更加更关注法律背后所代表的知识传统和社会现象。对软法这一概念的界定，有可能成为法学研究的新靶子，导致学科的紊乱和理论争鸣的烽烟四起。[22]这种担心并非多余。我们认为：软法概念的提出除了软法论者充分阐述的积极意义之外，在目前很有可能产生意想不到或估计不足的消极影响，特别是在我国刚刚提出建设法治的最初阶段，在社会上各种规则良莠不齐，多如牛毛，且形式、界限、层次、程序、实效等都没有廓清的情况下，在长官意志仍大行其道、“潜规则”极其盛行等情况下，其消极作用可能远胜于积极作用，这是不能不加以预警的。